今年 7月11日，证监会就《私募投资基金监督管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）向社会公开征求意见。《办法》共十章四十一条，分总则、登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作、行业自律、监督管理、关于创业投资基金的特别规定、法律责任、附则等，可谓内容详尽，堪称首份私募全面性监管法规。
自《办法》向社会公开征求意见以来，笔者作为长期致力并专注于私募的理论研究和实务工作的一员，精心研读《办法》各条具体规定，同时结合不同私募实践中做法，总体感觉《办法》过于强权，且有些许不同意见不吐不快。
一、私募基金的定义、范畴和投资标的
1、私募基金的定义
《办法》第二条开宗明义即指出，本办法所称私募投资基金，是指在境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金。这是法规中首次对私募投资基金作出法律上的定义，但该定义只是强调了“非公开、合格投资者”两点，实质上只对何谓“私募”作出了解释，对“投资基金”并没有作进一步的阐述。基金的两大特性即“资金的集合”和“专家理财”并没有得到相应的体现。因此，这个定义是不完整的。
2、私募基金的范畴
私募基金的范畴，也可以理解为《办法》的调整范围，到底是哪些私募基金要受到《办法》的监管和制约，哪些又可以游离于《办法》之外，这是很多业内人士关注的问题。
《办法》第二条第三款、第四款分别规定：“非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业、资产由基金管理人或普通合伙人管理的，其投资活动适用本办法。证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法。”从该规定不难看出证监会在此次《办法》制定中的强权形象，基本是要把市面上可能存在的各类私募基金全都包括进去。
基金，本质上是资金的集合，发行基金是不需要通过工商注册的，这从以往公募基金的发行中即可了解。但私募基金在的发展却长期走的是公司和有限合伙企业的形式，这是因为之前的法律法规一直不允许私募基金管理人独资发行产品，要发行产品只能走相应通道，所有才有了大量公司制和有限合伙制基金的存在。在私募独立发行产品解禁的情况下，这种需要工商注册登记才能成立基金的做法不再是私募基金发展的主流方向。然而，这种公司制或有限合伙制基金与一般的公司或有限合伙企业又如何加以区分呢？关键的一点在于“非公开募集”，但实践中很多这种类型的公司或有限公司企业是没有募集这个环节的，比如商会的成员间、或者老乡会成员间，还有的甚至是企业的会员间，经过商议共同出资成立公司或有限合伙企业进行投资，就不能称之为私募基金，它们就是一般的公司或有限合伙企业，不应纳入到《办法》的监管中来。
另外，证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法的规定，是否略显多次一举？此次《办法》是按照业务范围实施监管的，按理不论哪一类的主体，只要从事私募基金业务，都应适用本《办法》，为何还要对证券、基金以及期货公司单独另行规定？那么没有规定的银行、保险等机构从事私募基金业务，是否要适用本《办法》？
3、私募基金的投资标的
《办法》第二条第二款规定：“私募基金财产投资的包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”
由于此次《办法》是将私募证券基金、私募股权基金及创业基金合并统一监管，故此次投资标的有所扩展，包括对对冲基金和FOF均有所考虑，特别是“投资合同约定的其他投资标的”一出，很多业内人士惊呼，之前市面上的各类红酒、艺术品等基金均被纳入监管范围。但笔者一个疑虑是：私募基金能否对被投资企业进行放款？
广义上说，债权也是一种投资，私募基金能否直接对被投资企业进行借款，一是基于私募基金管理人通过备案获得了金融机构身份认证，一是在当前实践中很多基金特别是房地产私募基金成立后，对于被投资企业通过第三方银行做委托贷款，这种债权投资是否属于私募基金的投资标的，笔者认为还是很有争议的。
二、私募基金的登记备案
该部分内容的规定，主要见《办法》第二章。早在2014年1月17日，基金业协会即发布《私募基金管理人登记和基金备案办法》（试行），此次《办法》第二章是对基金业协会发布法规的上位法的完善和补充。
登记是针对私募基金管理人进行的，备案则是对基金产品而言。《办法》这部分具体内容不再详述了，但因登记和备案而引发的一些问题需要制定者予以关注。
1、私募基金管理人通过登记取得金融机构身份，但在具体业务及运营过程当中，却无法享有金融机构的各项待遇，特别是税收方面，这一点很受业内人士吐槽。另外，私募基金管理人登记所缴纳的年费也是一大诟病，基金业协会收取相应费用是否有物价部门的审批？
2、私募基金管理人的强制登记，是否违反私募的“私密性”？这在前一段时间争议很大。笔者认为，强制登记肯定违法私募的“私密性”，基金业协会的登记备案系统实质上就是一个公示系统，任何人都可登录官网进行查看，而部分高管在私募基金管理人中任职，除了募集资金时需要对潜在投资者介绍外，并不需要让所有人都知悉其行为。另外，私募基金管理人登记带来的两大好处，一是可以独立发行基金产品，二是可开设证券账户，反之，不登记者则不能享有，容易给人一种变相“审批”的感觉。
3、基金产品备案方面，《办法》要求报送基金合同、基金公司章程或者合伙协议，以公司、合伙等企业形式设立的私募基金，还应当报送工商登记资料和营业执照正副本复印件。不论是基金合同、基金公司章程或者合伙协议，都有相应的法律监管，强调再次备案是否多此一举？另这些文件中间都会涉及私募基金管理人管理费的收取，而私募基金管理人对管理费的收取，本身就是一个很私密的条款，收取管理费用的点数保密可以为基金争取不同的投资者提供方便。《办法》这一规定，略显强势。还有，基金产品不分规模、种类，无条件要求备案，是否合理，也令人深思。
4、《办法》再次强调：基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可;不作为对基金资产安全的保证。之所以有此规定，是因为市场上已经出现了很多私募基金管理人以获得登记证书对客户大肆宣扬，而很多投资人对此根本一无所知，想当然认为备过案的，肯定不会有什么问题，因此，登记备案反而成为对私募基金管理人的一种增信措施，完全背离了登记备案制度的初衷。再进一步说，基金业协会一方面要求私募基金管理人和基金产品登记备案，另一方面又对此不作任何保证，工商系统内部资料至少保证是真实的，这就让人怀疑实行登记备案制度的目的何在？是对登记备案后的私募基金管理人独立发行产品和开设证券账户大开绿灯，还是仅仅为监管部门做行业数据统计监测之用？
（未完待续）
