关于上海自贸区新规重点分析

一、背景介绍

(一)基本情况

自2011年上海向有关管理部门提交了在其综合保税区设立自由贸易园区的申请起，关于贸易园区内可能推行各项优惠政策的讨论从未间断。随着2013年9月29日（上海）自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）的正式挂牌，各项优惠政策的落地情况逐渐明晰。本文将先从整体上概括介绍自贸区各项新规，然后在重点解读《（上海）自由贸易试验区管理办法》的核心亮点的基础上，结合现行外商投资及境外投资的相关法律法规，分别对比分析自贸区在此方面的突破与创新；最后根据自贸区目前各项规定实施的具体情况，展望自贸区未来的发展与前景。

(二)自贸区各项新规汇总

1.《（上海）自由贸易试验区总体方案》

2013年9月18日国务院发出了《国务院关于印发（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》，正式确认了自贸区试验的适用范围、总体要求、主要任务和措施等内容。根据《（上海）自由贸易试验区总体方案》(以下简称“《方案》”)，上海自贸试验区范围涵盖上海市外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区等4个海关特殊监管区域。《方案》确立的总体目标包括但不限于积极推进服务业扩大开放和外商投资管理体制，以及探索资本项目可兑换和金融服务业全面开放，值得持续关注的是在未来实际操作中，将如何具体把握对各项服务扩大开放的程度、如何落实外商投资管理体制的以及如何执行配套的相关监管措施。

2.《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》

为了顺利推进自贸区的外商投资管理体制，突破现有外商投资审批管理制度框架的限制，全国人民代表大会常务委员会出台了《关于授权国务院在（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(以下简称“《决定》”)，对于自贸区内规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》(以下简称“《外资三法》”)规定的有关行政审批。《决定》明确了自贸区外商投资管理体制的法律依据，对于原来《外资三法》规定审批制的部分内容，修改为备案管理制，即以下原审批事项，现在自贸区内办理只需要备案，包括但不限于外资企业的设立、分立、合并、经营期限或者其他重要事项变更；中外合资经营企业的设立、延长合营期限、解散；中外合作经营企业设立、延长合作期限、中外合作经营企业协议、合同、章程重大变更及委托他人经营管理等十一项内容。《决定》并不意味着《外资三法》在自贸区内完全废止，因为《外资三法》是关于建立外商投资管理制度的全面规定，不仅包括外商投资企业的设立、变更等程序规定，而且包括外商投资企业的管理制度、人事制度、财务制度等其他诸多方面内容，这些《外资三法》中尚未被暂停实施的部分规定仍然有效。

3.《（上海）自由贸易试验区管理办法》

2013年9月29日上海市公布了根据上述《方案》、《决定》和有关法律法规而制定的《（上海）自由贸易试验区管理办法》(以下简称“《管理办法》”)，进一步明确并细化了《方案》规定内容，对主要任务和措施的落实提供了良好的支持。《管理办法》是自贸区出台的多项新规中的核心文件，是外商投资及境外投资管理制度的基础。《管理办法》列明了扩大开放服务领域的范围及措施，建立了负面清单管理制度，简化了境外投资流程，了原有的监管模式，在扩大自贸区开放程度和推进自贸区行政管理与国际投资和贸易规则体系接轨跨出了巨大的一步。关于《管理办法》的多项亮点与创新下文会着重介绍与分析。

4.其他配套规定

除上述文件外，自贸区还出台了《（上海）自由贸易试验区外商投资企业备案管理办法》、《（上海）自由贸易试验区外商投资项目备案管理办法》、《（上海）自由贸易试验区境外投资项目备案管理办法》、《（上海）自由贸易试验区境外投资开办企业备案管理办法》，以上四个“备案管理办法”是自贸区外商投资及境外投资管理的具体操作指引。下文将着重对比分析自贸区关于外商投资企业及企业境外投资的规定与全国其他地区现行法律规定的异同。

二、新规重点解读之外商投资管理亮点分析

(一)外商投资管理之《扩大开放措施》

上述总结的一系列规定中，《管理办法》无疑是核心文件，它首先明确了服务业扩大开放的范围及措施，包括在金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务和社会服务等领域扩大开放，暂停或者取消投资者资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施。在六大开放领域中，笔者将重点关注及分析的是金融服务之银行业、商贸服务领域之增值电信业务和专业服务领域之外商投资性公司。在此先简单解释一下笔者为何会重点关注以上三个业务领域的原因：第一，关注金融银行业的原因是早前人民银行发布信息将出台文件，大力支持自贸区金融，在人民币跨境使用、个人跨境投资外汇使用方面有突破性进展，因此对于传言的“突破”值得留意；特别关注商贸服务领域之增值电信业务的原因是笔者在实际办理外商投资企业业务时，经常遇到增值电信业务领域相关项目，对于ICP证照及外资准入规定进行过深入论证；关注专业服务领域之外商投资性公司的原因也是由于实际项目经常遇到需要论证的相关问题，因此在研读《扩大开放措施》时，笔者将结合实务经验着重分析上述内容。

1.金融服务开放

对于金融服务开放措施关于银行服务的是：（1）允许符合条件的外资金融机构设立外资银行，符合条件的民营资本与外资金融机构共同设立中外合资银行。在条件具备时，适时在试验区内试点设立有限牌照银行。（2）在完善相关管理办法，加强有效监管的前提下，允许试验区内符合条件的中资银行开办离岸业务。自贸区金融的力度不仅限于上述措施，人民银行一直表示将出台相关细则具体支持自贸区金融服务实体经济发展，终于在2013年12月2日兑现承诺，正式发布了《关于金融支持(上海)自由贸易试验区建设的意见》（以下简称“《意见》”），落实了大力促进自贸区金融的具体措施。

《意见》明确了金融支持自贸区建设的主要目标是“金融支持实体经济发展、深化和扩大开放、建立可复制、可推广的金融管理模式”，并且针对主要目标制定了一系列执行措施。其中笔者最关注的内容包括以下几点：

（1）创新有利于风险管理的账户体系，设立自贸区分账核算单元的方式，为符合条件的自贸区内居民和非居民可以设立本外币自由贸易账户，并提供相关金融服务。自由贸易账户与境外账户资金自由划转，意味着资本对外输出是放开的，但自由贸易账户与境内居民账户的资金流动，仍然视同跨境业务进行管理。

（2）便利个人跨境投资。在区内就业并符合条件的个人可按规定开展包括证券投资在内的各类境外投资。个人在区内获得的合法所得可在完税后向外支付。虽然“符合条件的个人”还有待人民银行出台细则以进一步界定，但是该规定是否可以理解为自贸区内的境内个人可以实现自由境外投资，这在自贸区范围内补足了现行对个人境外投资商务和外汇管理制度的空白。对此有两种理解，一是商务体系和外汇体系着实是突破了现有个人境外投资外汇管理的相关规定，放宽自贸区个人跨境投资的权限及范围，作为全国放宽个人境外投资限制的第一步试金石；二是未来出台的意见细则中对“符合条件的个人”严格限制，在实际操作的现实层面监管控制个人的各类境外投资，又或者《意见》所指的个人境外投资并非完全自由的境外投资，而是必须通过QDII等机构从事境外投资，那么对现行个人境外投资方面的管理制度就没有巨大的突破和冲击。加之目前本外币自由兑换依然受到限制，那些意图借由自贸区金融实现自由对外投资的居民们仍然不能如愿以偿。

（3）简化直接投资外汇登记手续。将直接投资项下外汇登记及变更登记下放银行办理，加强事后监管。在保证交易真实性和数据采集完整的条件下，允许区内外商直接投资项下的外汇资金意愿结汇。笔者理解这里所指的“意愿结汇”应当还是不能突破《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发[2008]142号）、《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的补充通知》（汇综发[2011]88号）中关于外商投资企业资本金结汇用途的相关规定，即外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。除外商投资房地产企业外，外商投资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。因此，“意愿结汇”仍应遵守现有结汇管理规定框架下的限制。

2.商贸服务领域之增值电信业务

根据《方案》附件的《（上海）自由贸易试验区服务业扩大开放措施》（以下简称“《扩大开放措施》”），在保障网络信息安全的前提下，允许外资企业经营特定形式的部分增值电信业务，如涉及突破行政法规，须国务院批准同意。该措施是否真的能够对目前通信领域联通、移动及电信三大巨头已占领的市场份额产生挑战，甚至形成通信领域新格局的关键在于当局对“保障网络信息安全的前提”如何理解。如果当局对“保障网络信息安全”的内涵及外延过分严苛把握，在实际操作中对外资准入设槛阻拦，那么该措施对目前增值电信领域则不会产生太大影响。然而，该措施本身对外资进入经营增值电信业务是利好消息。

负面清单中对增值电信业务进行了细化，针对不同具体业务亦有不同的特别管理措施。举例说明自贸区关于外商投资增值电信业务领域的具体规定，例如负面清单中的I类信息传输、软件和信息技术服务业中的互联网和相关服务、软件和信息技术服务业，其中规定除投资经营类电子商务的外方投资比例不得超过55%以外，投资经营其他在线数据处理与交易处理业务的外方投资比例不得超过50%。也就是说，投资经营类电子商务外方是可以控股的，只是对于何为“经营类”仍然没有给出明确定义。

目前外资进入增值电信领域主要适用的法律规定包括但不限于《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《外商投资电信企业管理规定》、《电信业务经营许可管理办法》及《信息产业部关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》，根据上述规定外资进入增值电信领域的门槛还是相对严格，例如电信与信息服务业务经营许可证，即ICP证的取得。也正是由于外资难以获得ICP证照的现实限制，导致有些外国投资者在境内设立外商独资企业（WOFE），由WOFE与境内公司签订一系列管理咨询协议，通过使用VIE模式达到实际运营境内实体或者红筹上市之目的。

因此，笔者认为一味地从法律及政策规定上严禁外资进入增值电信领域如今已经难以达到预期的效果，不如借着自贸区扩大开放服务领域及金融的契机，在保证网络信息安全的基础上适当放宽外资准入增值电信业务的口子，让外资有更合法、更实际可行的途径经营部分的增值电信业务，而不是借助于VIE模式。对比VIE模式，自贸区是在有保障的前提下扩大开放，这样其实更有利于观察和监管外资进入增值电信的情况。在自贸区试验三年期限结束时，可以充分分析与总结管理外资进入电信领域的经验，保留实践证明可行的措施，修改完善现行外商投资有关法律；对实践证明不宜调整的，继续执行原有相关法律规定。

3.专业服务领域之外商投资性公司

根据《扩大开放措施》中专业服务领域包括投资管理（国民经济行业分类：L 租赁和商务服务业