上市公司收购中的新型法律问题探析（七）

七、投资者违规超比例增持或者减持上市公司股份问题

《证券法》和《上市公司收购管理办法》对投资者增持或者减持上市公司股份时相关当事人的信息披露义务及其他义务做了明确的规定。例如，《上市公司收购管理办法》第十三条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的证监会派出机构(以下简称派出机构)，通知该上市公司，并予公告;在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票”;第二十四条规定：“通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约”。

2008年以来，部分投资者通过证券交易所竞价交易系统或者大宗交易系统超比例买卖上市公司股份，没有及时履行报告、公告和要约豁免等其他相关义务，严重违反了《证券法》第八十六条和《上市公司收购管理办法》第十三条、第二十四条等规定。

(一)通过证券交易所竞价交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份

1、“茂业系”公司超比例增持三家上市公司案例

比较重要的案例为“茂业系”公司超比例增持三家上市公司案例。2008年8月22日至11月3日，“茂业系”相关公司通过交易所竞价交易系统大举买进渤海物流(000889)、商业城(600306)和深国商(000056)，分别占其总股本的6.68%、8.63%、5.09%，均未在达到5%时停止增持和履行报告和公告义务。

为此，深交所和上交所分别对“茂业系”相关公司作出了纪律处分，并采取了限制交易1个月的监管措施。

2、青海华鼎案例

2010年10月27日至2011年1月21日期间，青海丰镇科技投资有限公司通过上交所交易系统累计减持青海华鼎(600243)股票20,840,069股，占其总股本的8.80%。该公司在减持青海华鼎股份达到总股份5%时，未及时停止买卖并履行法定的信息披露义务。

上述行为严重违反了《上海证券交易所股票上市规则》(以下简称“《股票上市规则》”)第1.4条、第11.9.1条的规定。

2011年3月21日，上交所作出纪律处分决定，给予青海丰镇科技投资有限公司公开谴责处分。

3、东源电器案例

经证监会查明，浙江星火投资有限公司(以下简称星火投资)、施杭新(星火投资股东、董事、总经理)存在以下违法事实：

俞某明关联焦某、吴某松、金某琴、顾某修、舒某、徐某军等6个账户，形成俞某明账户组;张某坤关联庞某丽、梁某妃、郭某春、年某锋、周某等5个账户，形成张某坤账户组。俞某明、张某坤账户组2011年1月20日至2月18日，有组织有策划地买入东源电器(002074)股票。2011年1月25日，俞某明账户组和张某坤账户组合计持有东源电器股票占东源电器已发行股份比例首次达到5%，共5.67%;至2011年4月27日，共计60个交易日，俞某明账户组和张某坤账户组合计持股比例均超过5%。俞某明账户组、张某坤账户组存在交替使用同一IP、MAC地址进行委托交易的情况。

2010年12月30日至2011年1月19日，星火投资及施杭新为俞某明账户组提供融资安排3,500万元;2011年1月25日，星火投资为张某坤账户组提供融资安排3,000万元。俞某明、张某坤账户组银行资金存取由星火投资财务人员邓某办理。

证监会认为，星火投资实际控制俞某明、张某坤账户组交易东源电器股票，在2011年1月25日合计持有东源电器股票达到公司已发行股份的5%时，以及至2011年4月27日持股比例均超过5%期间，星火投资始终未披露上述情况，违反了《证券法》第八十六条的规定，施杭新为直接负责的主管人员。

2012年12月28日，证监会作出行政处罚决定，对星火投资给予警告，并处以60万元罚款;对施杭新给予警告，并处以15万元罚款。

(二)通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份

对于投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份的行为是否应适用《上市公司收购管理办法》第十三条的规定和是否违规，目前存在两种不同的观点：

第一种观点认为，投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份，属于“通过证券交易所的证券交易”，应适用《上市公司收购管理办法》第十三条的规定，即“通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票”。

第二种观点则认为，投资者通过大宗交易系统减持上市公司股份，属于协议转让，应适用《上市公司收购管理办法》第十四条而非第十三条的规定。换言之，投资者通过大宗交易系统减持上市公司股份，不必遵守第十三条的上述规定。

笔者同意第一种观点，主要理由为：

《深圳证券交易所交易规则(2011年修订)》第3.6.2条规定：“本所接受大宗交易申报的时间为每个交易日9:15至11:30、13:00至15:30”;第3.6.7条规定：“大宗交易通过本所综合协议交易平台进行，具体规定由本所另行制定”。

由此可见，投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份，属于“通过证券交易所的证券交易”，而非通过人工手工操作的“协议转让”(协议转让不通过证券交易所的竞价交易系统或者大宗交易系统进行撮合或者确认，而是需要证券交易所法律部进行人工合规性确认和登记公司进行手工操作过户)。

此外，为了进一步规范投资者特别是“大小非”股东买卖上市公司股份的行为，深交所根据《证券法》、《上市公司收购管理办法》、《深圳证券交易所股票上市规则(2008年修订)》的相关规定，于2008年12月2日发布了《关于严格执行<上市公司收购管理办法>等有关规定的通知》,《通知》第一条规定：“投资者通过本所竞价交易系统或者大宗交易系统买卖上市公司股份，均属于《上市公司收购管理办法》第十三条规定的‘通过证券交易所的证券交易’。凡通过上述途径增持或者减持上市公司股份比例触及《上市公司收购管理办法》第十三条规定的比例标准的，该投资者应当依照该条规定履行报告和公告义务，且在该条规定的期限内不得再行买卖该上市公司的股份”。此外，上交所也于2009年1月23日发布了《关于执行<上市公司收购管理办法>等有关规定具体事项的通知》，做了类似的规定。

通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份的重要案例为中核钛白案例和深赤湾B案例。

1、中核钛白案例

2008年8月20日，中核钛白(002145)第二大股东北京嘉利九龙公司通过深交所大宗交易系统共出售中核钛白股份1742万股，占中核钛白股份总额的9.1684%。嘉利九龙在出售中核钛白股份达到5%时，未及时刊登权益变动报告书，且在未刊登权益变动报告书的情况下继续出售中核钛白股份。

基于上述违规事实，2008年9月4日，深交所对北京嘉利九龙公司作出公开谴责处分决定，并采取限制交易6个月的监管措施。

2、深赤湾B案例

截至2009年2月6日，景锋企业有限公司及其一致行动人——招商局国际(中集)控股有限公司分别通过招商证券(香港)有限公司代理买入深赤湾B(200022)49,764,893股和1,710,880股，共计买入51,475,773股，占深赤湾总股本的比例为7.98%。

景锋企业有限公司和招商局国际(中集)控股有限公司的上述行为违反了《证券法》第八十六条、《上市公司收购管理办法》第十三条和《深圳证券交易所股票上市规则》的相关规定。

2009年3月17日，深交所对景锋企业有限公司、招商局国际(中集)控股有限公司作出通报批评处分决定。

(三)持股30%以下的投资者通过竞价交易系统或者大宗交易系统违规超比例增持上市公司股份

1、30%的计算问题

我们认为，投资者拟增持股份恰好达到30%，如果由于持股数与总股本数的无法整除得到30%，或者由于最少委托单位(一手为100股)的限制无法增持到30%，则以达到30%之前的最后一手增持完成，作为认定达到30%的时点。也就是说，在30%的计算问题上，坚持“宁可少一点，不可多一点”的原则。此外，在计算《上市公司收购管理办法》规定的5%时，也应该坚持上述原则和方法。

2、持股30%以下的股东违规增持股份的处理问题

假设某个投资者持有某上市公司28%的股份，该投资者可以通过发主动性部分要约(至少5%)，从而跨越30%，自上述事实发生之日起一年后，每12个月内可以通过事后申请要约豁免的形式增持2%的股份;也可以在申请要约豁免并得到证监会的批准下，可以通过二级市场或者协议转让等方式增持超过30%。

但是，如果投资者没有申请要约豁免或者虽然申请没有得到证监会的批准下，通过二级市场增持股份使其持股比例超过30%，则属于违法违规行为。对此，我们建议区分疏忽增持和恶意增持来分别进行处理。

(1)疏忽增持下的处理方式

投资者持股28%，如果在二级市场(通过竞价交易系统或者大宗交易系统，下同)因为疏忽增持，使比例超过30%而无豁免事由，应当发出全面要约，无法发出全面要约的，应当由证监会限期进行整改，即锁定其违规增持股份，且在6个月后减持至30%以下，在整改期间内，对其已增持的股份由证监会限制表决权。

(2)恶意增持下的处理方式

投资者持股28%，如果在二级市场恶意增持，使比例超过30%而无豁免事由，应当发出全面要约，拒不发出全面要约的，由证监会对其所持全部股份限制表决权，直至12个月后减持至30%以下。

旭飞投资(000526)案例便属于持股30%以下的股东违规增持股份的典型案例。2008年11月15日至11月19日，旭飞投资控股股东椰林湾公司及一致行动人旭飞实业公司，通过深交所竞价交易系统增持了旭飞投资流通股98.92万股，持股比例超过了30%，达到了30.03%。11月27日，椰林湾公司及旭飞实业公司通过深交所竞价交易系统减持了旭飞投资流通股3万股，占旭飞投资总股本的0.03%。但是，此次减持触及了“持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有”的规定。因此旭飞实业由此产生的投资收益9460.73元已经全部归旭飞投资所有。

八、持股30%以上的投资者继续增持股份的信息披露问题

《上市公司收购管理办法》第四十九条规定：“依据前条规定所作的上市公司收购报告书，须披露本办法第二十九条第(一)项至第(六)项和第(九)项至第(十四)项规定的内容及收购协议的生效条件和付款安排。已披露收购报告书的收购人在披露之日起6个月内，因权益变动需要再次报告、公告的，可以仅就与前次报告书不同的部分作出报告、公告;超过6个月的，应当按照本办法第二章的规定履行报告、公告义务”。根据该条规定，我们认为，对于持股30%以上的投资者继续增持股份的信息披露问题，应该按以下原则进行简化处理：

(一)增持前投资者已经为上市公司第一大股东的情形

投资者及其一致行动人目前持有上市公司股份比例已超过30%，且为上市公司第一大股东，拟继续增持的，只须编制权益变动报告书或者进行简单公告，无须编制收购报告书。

具体而言，增持行为发生后6个月内又继续增持的，可以仅就增持情况做简单提示性公告;增持行为发生后6个月之后又继续增持的，若其增持比例不超过公司总股本5%的，可仅就增持情况做简单提示性公告，若其增持比例达到或超过公司总股本5%的，应当编制详式权益变动报告书。

(二)增持前投资者不是上市公司第一大股东的情形

投资者及其一致行动人目前持有上市公司股份比例已超过30%，但并非上市公司第一大股东或实际控制人的，增持股份后成为公司第一大股东或实际控制人的，只须编制详式权益变动报告书，而不必编制收购报告书。

九、实际控制人与控股股东之间的主体被注销或者变更是否要履行要约豁免和信息披露义务问题

目前，在一些上市公司中，其实际控制人与控股股东之间存在着一个或者多个主体，如果这些中间层主体被注销或者发生变更，要不要履行要约豁免和信息披露义务问题，《证券法》和《上市公司收购管理办法》均没有做明确规定。对此，我们建议根据以下不同的情况分别进行处理：

(一)中间层主体被注销或者发生变更涉及到所持上市公司股份过户的情形

例如，假设有A、B、C三家公司，其中A为实际控制人， A绝对控股B,

B又为上市公司C的控股股东(持股40%)。目前，实际控制人A欲将B注销，并将B持有C上市公司的全部股份协议转让(或者行政划转)给A

。在这种情况下，要不要履行要约豁免和信息披露义务?我们认为，根据《证券法》和《上市公司收购管理办法》的规定，虽然实际控制人没有发生变更，但是涉及到上市公司股份的过户，因此需要按照《上市公司收购管理办法》第六十二条第(一)项等的规定履行要约豁免和刊登收购报告书义务。

符合此种情形的典型案例为东方宾馆(000524)案例和深长城(000042)案例。

2009年6月20日，东方宾馆公告称，广州市国资委于2009 年6 月19 日下达了《关于无偿划转广州市东方酒店集团有限公司股权的通知》和《关于无偿划转广州市东方宾馆股份有限公司部分股权的通知》，同意将现控股股东越秀集团持有的广州市东方酒店集团有限公司(以下简称“东酒集团”)100%的股权和东方宾馆14.36%的股权通过无偿划转的方式全部划转给广州岭南国际企业集团有限公司(以下简称“岭南集团”)。股权变动后，岭南集团将直接持有东方宾馆38,712,236 股，并通过东酒集团间接持有我公司100,301,686 股，合计持有我公司139,013,922 股，占该公司总股本的51.55%。6月23日，岭南集团刊登了收购报告书(摘要)，上述股权划转事宜尚需根据《上市公司收购管理办法》向证监会申请豁免全面要约收购。

2012年2月7日，深振业(000006)董事会审议通过有关转让深长城(000042)股份的议案，公司决定将所持的全部1688.4068万股、占深长城总股本7.05%的股票转让给大股东、实际控制人深圳市国资委。资料显示，深振业和深长城的控股股东同为深圳市国资委，深圳国资委直接持有深长城29.76%股权以及深振业19.93%股权;而深振业持有深长城7.05%股权、深长城持有深振业3.31%股权。本次股权转让完成后，深振业将不再持有深长城股份;深圳市国资委的持股比例将增至36.8%，仍为深长城控股股东。但由于本次股权收购已触发要约收购义务，深圳市国资委需向证监会申请豁免其要约收购义务。

(二)中间层主体被注销或者发生变更不涉及到所持上市公司股份过户的情形

例如，假设有A、B、C、D、E五家公司，其中A为实际控制人，B、C同为A绝对控股的兄弟公司，C绝对控股D、

D又为上市公司E的控股股东(持股40%)。目前，实际控制人A欲将C注销，并将C持有D的全部股份转让给B。在这种情况下，要不要履行要约豁免和信息披露义务?我们认为，根据《证券法》和《上市公司收购管理办法》的规定，由于实际控制人没有发生变更，且不涉及到上市公司股份的过户，不需要履行要约豁免和刊登收购报告书义务，只需要由上市公司做简单的提示性公告即可。

符合此种情形的典型案例为潍柴重机(000880，原山东巨力)案例和盐田港(000088)案例。

1、潍柴重机案例

2009年5月25日，潍柴重机发布提示性公告称，“本公司于2009年5月22日接本公司第一大股东潍柴控股集团有限公司(以下简称“潍柴控股”，持有本公司30.59%的股份)通知，根据2009年5月7日的山东省人民省长办公会议纪要，原则同意对潍柴控股、山东工程机械集团有限公司及山东省汽车工业集团有限公司实施重组，组建山东重工集团有限公司(暂定名，以下简称“山东重工集团”)。本次重组实施后，本公司最终实际控制人不会发生变化”，仍然为山东省国资委。2009年6月16日，由山东省国资委履行出资人职责的山东重工集团在山东省工商局注册成立。

2、盐田港案例

2012年2月8日，盐田港(000088)公告称,公司2月6日接到公司控股股东深圳市盐田港集团有限公司(持有公司总股份的67.37%)的《通知函》,深圳市国资委原持有盐田港集团100%股权,为公司实际控制人。接深圳市国资委通知,

深圳市国资委所持盐田港集团100%股权已划转至深圳市国资委全资企业深圳市特区建发集团有限公司名下,相关工商变更手续已于近期办理完毕。本次股权划转不会导致公司控股股东盐田港集团和实际控制人深圳市国资委发生变化,也不会对本公司的生产经营产生重大影响。

在上述两个案例中，由于实际控制人没有发生变更，且不涉及到上市公司股份的过户，因此，不需要履行要约豁免和刊登收购报告书义务，只需要由上市公司做简单的提示性公告即可。