上市公司收购中的新型法律问题探析（一）

一、“收购”的法律界定问题

（一）“收购”的法律含义

原证券法和2006年1月1日起生效的新证券法均未界定何为收购。2002年制定的《上市公司收购管理办法》第二条规定，收购是指收购人持有或者控制上市公司的股份达到一定比例或者程度，导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。根据上述规定，无论投资者持股比例是多少，只要其取得了上市公司控制权，即是收购。随着两法的修订，同步修改并于2006年公布施行的《上市公司收购管理办法》（以下简称†收购办法）为与新证券法相衔接，取消了上述定义，并根据新证券法第四章上市公司的收购的有关规定，对达到不同比例的股份增持行为作了系统规定，进一步强化了信息披露、强制要约等监管要求。由于规则的上述调整，当前理论界和实务界形成了有关收购法律含义的三种观点：

1、第一种观点：收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为。所谓的‚控制权，根据新上市公司收购管理办法第八十四条的规定，是指:（1）成为公司持股50%以上的控股股东；（2）可支配的公司股份表决权超过30%；（3）能够决定公司董事会半数以上成员选任；（4）足以对公司股东大会的决议产生重大影响，等等。

2、第二种观点：收购是指取得对上市公司控制权的行为。这也是2002年制定的上市公司收购管理办法所持的观点。这一观点与第一种观点的差异主要在于，这一观点不将巩固控制权的股份增持行为视为收购。

3、第三种观点：取得股份超过上市公司已发行股份30%的才是收购。该种观点认为，投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%但成为上市公司第一大股东的情形不构成收购。其理由是，新上市公司收购管理办法取消了2002年制定的上市公司收购管理办法有关收购的定义，且监管机构也从未再公开表态其将坚持或者基本坚持原有的判断标准，此举本身即意味着对原有判断标准的放弃或者变更。另外，新上市公司收购管理办法第二章只是要求增持股份不超过已发行股份30%的投资者（而非收购人）进行信息披露，尽管有些披露内容与收购报告书已经基本一致（特别是，其中包含了披露投资者符合收购人的资格条件、具备收购的实力等要求），但这充其量只是表明监管机构参照了收购的有关条件对其进行管理。有些市场主体持这一观点。

目前，在监管实务中，证监会和证券交易所均持第一种观点即收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为，并按此理解与适用证券法、新上市公司收购管理办法的相关规定。

（二）投资者取得一上市公司股份比例低于30%但成为第一大股东的情形是否构成收购和适用《证券法》第九十八条规定问题

新证券法第九十八条规定，在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让。上市公司收购管理办法第七十四条进一步明确规定，在上市公司收购中，收购人持有的被收购公司的股份，在收购完成后十二个月内不得转让。收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述十二个月的限制，但应当遵守本办法第六章的规定。证券法第九十八条规定旨在保证公司控制权变化后保持相对稳定，避免公司控制权的频繁变化，导致公司管理层不断变动，公司经营陷入混乱，特别是防范收购人利用上市公司收购谋取不当利益后金蝉脱壳。此外，从收购人的角度看，由于不能立即退出，会引导收购人决策前，必须对上市公司进行充分审慎的调查，避免投资决策失误。该条有关股份锁定期的安排，是以上市公司控制权是否变化为标准的。因此，证监会上市部在2009年12月14日发给上交所的《关于上市公司收购有关界定情况的函》(上市部函【2009】171号)中明确指出，对于投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%，但成为上市公司第一大股东的情形，由于该投资者可能已经能够对上市公司经营决策施加重大影响，甚至已经取得公司的实际控制权，因此属于收购行为，应当适用证券法第九十八条有关股份锁定的规定。

国通管业案例便是属于此种情形的典型案例。2008年9月3日，国通管业（600444）第二大股东安徽国风集团有限公司（以下称国风集团，持有该公司11,997,360股，占公司总股本的11.43%）与第一大股东巢湖市第一塑料厂（以下称巢湖一塑，持有本公司12,485,280股，占该公司总股本的11.89%）于2008年9月3日签署了企业兼并协议，协议约定国风集团采取承债的方式整体并购巢湖一塑。国风集团将通过巢湖一塑间接持有国通管业11.89%的股份，至此国风集团直接和间接合计持有国通管业24,482,640股，占总股本的23.32%，成为国通管业的第一大股东和实际控制人。但相关当事人认为，虽已成为国通管业第一大股东，但持股比例低于30%，不构成收购，因此未履行收购的相关程序和信息披露义务，后被监管部门责令改正和处分。

（三）收购完成时点的认定问题

证券法第九十八条和上市公司收购管理办法第七十四条均规定，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让。因此，收购完成时点的认定对于正确适用上述规定尤为重要。

为了正确理解与适用证券法第九十八条和上市公司收购管理办法第七十四条的规定，证监会于2011年1月17日发布实施了上市公司收购管理办法第七十四条有关通过集中竞价交易方式增持上市公司股份的收购完成时点认定的适用意见——证券期货法律适用意见第9号，提出适用意见如下：

（1）收购人通过集中竞价交易方式增持上市公司股份的，当收购人最后一笔增持股份登记过户后，视为其收购行为完成。自此，收购人持有的被收购公司的股份，在12个月内不得转让。

（2）在上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的当事人，自上述事实发生之日起一年后，拟在12个月内通过集中竞价交易方式增加其在该公司中拥有权益的股份不超过该公司已发行股份的2%，并拟根据收购办法第六十三条第一款第

（3）项的规定申请免除发出要约的，当事人可以选择在增持期届满时进行公告，也可以选择在完成增持计划或者提前终止增持计划时进行公告。当事人在进行前述公告后，应当按照收购办法的相关规定及时向证监会提交豁免申请。

根据证券法第八十五条的规定，投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司‛。也就是说，除了集中竞价交易收购外，还存在要约收购、协议收购及其他收购方式。上述证券期货法律适用意见第9号虽然只规定了集中竞价交易收购方式下收购完成时点的认定原则，但我们认为，该认定原则同样适用于要约收购、协议收购及其他收购方式。

质言之，如果投资者采取了集中竞价交易收购、要约收购、协议收购或其他收购方式中的一种或者多种方式对一上市公司进行收购时，当收购人最后一笔增持股份登记过户后，视为其收购行为完成，其所持该上市公司的所有股份在之后十二个月内不得转让。

二、股权分布退市标准问题

（一）股权分布退市标准制度的历史演进

为保持上市公司的公众性和股票的流动性，防止公司股票被控股股东或者内部人士操纵，世界各国和地区一般都在其有关公司股票的初始上市条件和持续上市条件中，规定了股权分布的具体标准。但长期以来，有关上市公司持续上市条件中的 ‚股权分布标准处于空白状态，直到2006年8月30日沪深两个证券交易所关于股票上市规则有关上市公司股权分布问题的补充通知的发布实施。 具体而言，以上述补充通知为界，现行股权分布退市条件制度的历史演进主要包括以下两个阶段：

1、第一阶段：上市公司股权分布退市条件具体标准的空白期（1990年12月—2006年8月）

2001年，证券市场根据公司法、证券法有关规定正式建立和执行了上市公司退市制度。2001年4月23日，连续四年亏损的上交所上市公司PT水仙成为沪深两市首家退市的上市公司，标志着退市法律制度的正式实施。

根据1994年公司法的规定，上市公司终止上市的条件包括‚股权分布等发生变化不再具备上市条件‛在内的四种情形，但是在的退市实践中，实际上只执行了连续四年亏损情形。原因是1994年公司法等法律法规对股权分布‛等情形只做了原则规定，没有规定具体明确的衡量标准，不具有可操作性在实践中轻工机械、白猫股份、上电股份、宏盛股份、ST国嘉、南洋股份、*ST大通、新都酒店8家上市公司公开发行股份占比一直低于25%的要求（其总股本均在4亿股以下），并没有因此被强制退市。

2006年1月新证券法正式实施。新证券法第五十五条规定了股票暂停上市的条件：上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易：（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；（3）公司有重大违法行为；（4）公司最近三年连续亏损；（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。 新证券法第五十六条则规定了股票终止上市的条件：‚上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；（3）公司最近三年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；（4）公司解散或者被宣告破产；（5）证券交易所上市规则规定的其他情形‛。 新†证券法‡的上述规定为完善股权分布标准提供了操作空间和制度变迁基础，并带来了重要的趋势性变化。

首先，在法律适用上发生了变化。根据1994年公司法和1999年证券法，包括股权分布标准在内的上市条件由公司法做出规定。在2006年证券法中，股权分布标准由原来通过公司法规定实质性条件、证券法采用准用性规定，改由证券法直接做出实质性规定，并预留操作空间，授权证券交易所决定公司股票暂停上市和终止上市。

其次，从立法本意看，2006年证券法对比1994年公司法和1999年证券法发生了两个变化。一是明确证监会负责核准公司股票公开发行，而股票上市、退市则由证券交易所决定，也就意味着证券交易所成为上市资格的决定主体，对于法律没有明确规定的持续上市条件中的股权分布标准具有决定权；二是2006年证券法明确规定了初始上市条件，但没有明确规定持续上市条件，包括在上市公司的收购一章中也未沿用股票发行与交易管理暂行条例和1999年证券法有关内容，对持续上市的股权分布标准做出具体规定。因此，持续上市的股权分布标准授权证券交易所在上市规则中做出明确的、具体的规定。 2006年5月上海、深圳证券交易所根据新证券法修订的股票上市规则（2006年修订）中，有关上市公司持续上市条件的股权分布条件仍然延用了新证券法的原则规定，没有根据新证券法授权对股权分布条件做出明确、具体的规定。因此，在这一阶段，上市公司终止上市条件中的有关‚股权分布‛的具体标准尚处于‚空白状态。

2、第二阶段：上市公司股权分布退市条件具体标准的建立和逐步完善期（2006年8月—现在）

如上所述，证券法第五十五条和五十六条将股权分布等发生变化不再具备上市条件作为暂停上市和终止上市的情形之一，但上述两条均未对股权分布等发生变化不再具备上市条件的具体情形作出明确界定，证券法第五十条也只是规定了股份有限公司的初始上市条件。此外，上海、深圳证券交易所股票上市规则（2006年修订）第14.1.1条、第14.3.1条也将股权分布等发生变化不再具备上市条件作为上市公司暂停上市、终止上市的情形之一，但亦未作具体规定。因此，上市公司在什么情况下构成股权分布等发生变化不再具备上市条件‛，没有明确的法律和规则依据。

2006年以来，随着股权分置的基本完成，不少上市公司提出引入有实力的重组方注入优质资产的重组方案，但由于上市公司资产和股本规模普遍偏小，重组方将资产整体注入后，导致社会公众持股比例大幅降低，直接关系到上市公司是否符合持续上市条件的问题。根据2006年5月底沪深证券交易所的统计数据，在1374家上市公司中，流通股比例小于50％的，共计1076家，占公司总数的78.3%。其中，股本总额不足4亿元的公司达962家，占公司总数的70％。因此，在股权分臵取得实质性进展后，为上市公司进行市场化并购重组创造良好条件的情况下，70％以上的上市公司在进行并购重组时，均面临着受公司资产规模和股本规模偏小的限制，难以实现突破性发展的问题。

广发证券借壳延边公路上市便是典型案例。广发证券借壳延边公路上市前，延边公路总股本为184,109,986股，已上市流通股本93,182,461股，已上市流通股股本占比为50.61%；广发证券借壳延边公路上市后，总股本变为2,507,045,732，无限售条件的流通股股本为92,071,445股，无限售条件的流通股股本占比仅为3.67%。如果只将借壳上市后无限售条件的流通股解释为社会公众持股的话，广发证券借壳延边公路上市后其股权分布就不符合社会公众持股不低于10%的要求。为了贯彻落实新证券法的有关规定，保护上市公司和投资者的合法权益，保障证券交易所依法行使证券暂停上市、终止上市审核权，并推动上市公司并购重组的顺利进行，证监会有关部门和沪深证券交易所对股权分布退市条件具体标准问题进行了认真的研究，并形成以下一致意见：

（1）新证券法第五十条规定是的初始上市条件而非持续上市条件，在上市公司退市问题上不能再以证券法第五十条规定的公开发行股份占比作为衡量股权分布的标准。新证券法第五十条规定的上市条件之一是‚公开发行的股份‛达到公司股份总数的百分之二十五或百分之十以上。对于首次公开发行的公司而言，由于发行前的股份自公司上市之日起一年内不得转让，为了维持股票的流动性，需要对可即期上市交易的公开发行股份规模做出规定，证券法为此规定了百分之二十五或百分之十两个比例。但是，股权分置后，发行前的股份限售期解除后，由于该部分股份可以出售，一经转手，理论上就难以辨识这些股份的最早出身——公开发行前股份还是公开发行的股份。并且，限售期解除后，继续区分公开发行股份与发行前股份、或对公开发行股份的规模做出持续要求，也无实际意义。真正有实际意义的应当是股东持股集中度。也就是说，在全流通市场环境下，公司上市后不论公开发行还是非公开发行股份，都可上市流通，并由此转为公众持股，因此在公司退市问题上不能再以证券法第五十条规定的公开发行股份占比作为衡量标准。

（2）持续上市的股权分布标准须与上市公司收购相衔接。在股权分置后股份全流通的市场环境下，上市公司股权分布变化是上市公司收购（包括回购）行为的充要条件，因此，上市公司股权分布标准必须与上市公司收购的相关规定相衔接。对于证券法第五十六条的股权分布，应当结合上市公司收购的规定来理解，即当上市公司控股股东及其一致行动人持股超过75%或90%（总股本4亿元以上），即公众持有的股份不足25%或10%（总股本4亿元以上），应被认为是不具备持续上市条件的股权分布标准。在此情形下，证券交易所可以决定公司股票终止上市。相关规定应当在证券法授权制定的上市公司收购的具体规定中体现。

（3）借鉴境外成熟市场的成功经验，由证券交易所按照证券法的授权规定股权分布的具体标准。从境外成熟市场的成功经验来看，均通过证券交易所的规则体系，对上市公司持续上市条件的股权分布标准加以规定，而没有通过更高一层面的上位法，这既很好地确认并保护了交易所作为证券市场组织者的自律管理地位，成为交易所规范和发展多层次资本市场法制体系建设的重要内容，也为处理和解决实践中因频繁变化的股权结构引发的各种问题提供了弹性和空间。此外，境外成熟市场证券交易所在上市规则中分别对初始上市条件和持续上市条件做出规定，在初始上市条件和持续上市条件中适用不同股权分布标准，且初始上市条件的股权分布标准通常高于持续上市条件。

在上述共识的基础上，由证监会有关部门和沪深证券交易所起草了《关于股票上市规则有关上市公司股权分布问题的补充通知》，对上市公司股权分布问题进行了明确的解释，明确规定股权分布不具备上市条件是指社会公众持有的股份低于公司股份总数的25%，股本超过4亿元的，社会公众持有的股份低于10%。社会公众股东不包括：（1）持有上市公司10%以上股份的股东及其一致行动人；（2）上市公司的董事、监事、高级管理人员及其关联人。2006年8月30日，补充通知上报证监会批准后由沪深证券交易所发布实施。

2008年9月，沪深证券交易所在修改股票上市规则时，将上述补充通知的内容纳入了股票上市规则（2008年修订）第18章释义中，并明确了1＋6＋6的整改期制度（即因股权分布发生变化不具备上市条件被停牌1个月后实施退市风险警示＋实施退市风险警示6个月后被暂停上市＋被暂停上市6个月后被终止上市），同时废止了上述补充通知。

（二）与股权分布退市标准有关的监管案例

1、苏泊尔案例

SEB 国际股份有限公司（以下简称‚SEB 国际‛）已于2007 年11 月21 日公告了经证监会审核通过的浙江苏泊尔股份有限公司要约收购报告书，决定以部分要约方式收购苏泊尔 (002032)49,122,948股股份，本次部分要约的要约期为期30 天，已于2007 年12 月20日15:00 时届满，股份过户相关手续已办理完毕。

根据†深圳证券交易所股票上市规则（2006年修订）第14.1.1条第(四)项、第14.3.1条第(十)项有关上市公司股权分布的规定，以及关于<</SPAN>深圳证券交易所股票上市规则>有关上市公司股权分布问题的补充通知的规定，若社会公众持有的股份低于公司股份总数的25%，或股本总额超过人民币4亿元的公司社会公众持股的比例低于10%，则上市公司股权分布不再具备上市条件。本次要约收购完成后，苏泊尔总股本保持不变，为21,602万股，其中社会公众持有的股份占苏泊尔总股本的11.20%，低于25％，按照前述规定，苏泊尔股权分布不符合上市条件。 为使苏泊尔达到上市条件，公司已于近日收到本公司第一大股东SEB国际股份有限公司和第二大股东苏泊尔集团有限公司（以下简称‚苏泊尔集团‛）出具相关承诺函，其承诺内容如下：

SEB国际承诺：鉴于SEB国际持有苏泊尔52.74%的股份，成为苏泊尔控股股东，为维持苏泊尔上市地位，SEB国际承诺将在符合公司法等相关法律法规以及苏泊尔公司章程及相关规定的前提下，向苏泊尔2007年年度股东大会提议以苏泊尔资本公积向全体股东转增股本的方式，或以苏泊尔未分配利润向苏泊尔全体股东送股的方式，或以前述两种方式的组合增加苏泊尔总股本，增加比例为每10股现有股本增加10股的方式解决苏泊尔上市地位的问题，并承诺将在苏泊尔2007年年度股东大会就该项议案进行表决时投赞成票。

苏泊尔集团承诺: 鉴于苏泊尔集团目前持有苏泊尔24.59％股份，作为苏泊尔第二大股东，苏泊尔集团同意SEB 国际上述提议，并承诺将在苏泊尔2007年年度股东大会就该项议案进行表决时投赞成票。

在上述计划实施完成后，苏泊尔总股本将上升为43,204 万股，超过4 亿股，苏泊尔现有股东持股比例将不发生变化，社会公众持有的股份占苏泊尔总股本的比例为11.20%，超过10%，苏泊尔股权分布将具备上市条件。 为使苏泊尔能够顺利完成上述解决苏泊尔股权分布不符合上市条件的方案，公司股票自2007 年12 月28 日起复牌，将正常交易至2008 年1 月17 日；自2008 年1 月18 日起，公司将申请股票再次停牌，直至2007 年度报告披露、且大股东提议的增加总股本的利润分配方案实施完毕、股权分布满足上市条件后再复牌。公司初步预计2008 年3 月20 日前股票将复牌交易。

根据以上计划，苏泊尔已于 2008 年2 月29 日披露了公司2007 年度报告，2008 年3 月20 日股东大会审议通过了以资本公积转增股本的方案，并于2008年3 月24 日公布了关于资本公积转增股本的实施公告，本次转增股本后新增可流通股份上市日为2008 年3 月28 日。上述计划实施完毕后，苏泊尔股权分布满足上市条件，苏泊尔股票于2008年3月28日复牌交易。

2、京威股份案例

2012年3月9日，北京威卡威汽车零部件股份有限公司（以下简称京威股份，002662）首次公开发行的股份在深交所上市，上市时公司股份总数为30,000万股，其中社会公众持有的股份占公司股份总数的25%。 2012年4月18日，公司主管销售的副总经理王立华从二级市场买入公司股票6,300股，占公司股份总数的0.002%。证券法第55条、第56条规定，公司股权分布发生变化不具备上市条件的，由证券交易所决定暂停、终止其股票上市交易。依据深交所股票上市规则（2008年修订）第18.1条第（十）款规定，持有公司10%以上股份的股东及其一致行动人、公司董事、监事、高级管理人员及其关联人不属于社会公众。按照该项规定，公司副总经理王立华买入公司的股票后，社会公众持股即已低于公司股份总数的25%。 2012年5月2日，京威股份监事会主席周剑军先生向公司监事会提交辞职报告。公司股东上海华德信息咨询有限公司(以下简称‚上海华德‛)为周剑军出资设立的一人有限责任公司，周剑军通过上海华德间接持有公司675万股股份，占公司股份总数的2.25%。根据公司法第53条、第118条和深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引第3.2.10条等规定，因周剑军的辞职导致公司监事会人数低于法定人数，周剑军辞职的生效日期为新的监事选举产生之日。 2012年5月4日，因其社会公众持股已经连续10个交易日低于公司股份总数的25%。京威股份发布了股权分布连续10个交易日不符合上市条件风险提示公告。

2012年5月14日，京威股份第二届监事会第五次会议同意公司总工程师陈双印作为公司监事候选人，并提交公司股东大会表决。同日，公司第二届董事会第十一次会议同意于2012年5月30日召开公司2012年第一次临时股东大会，审议关于补选公司总工程师陈双印先生为公司监事的议案等议案。2012年5月15日，公司发布了关于召开2012年第一次临时股东大会的通知，定于2012年5月30日召开公司2012年第一次临时股东大会，审议关于补选公司总工程师陈双印先生为公司监事的议案等议案。 2012年5月18日，公司收到第一大股东中环投资与第二大股东德国埃贝斯乐提交的股东承诺函，上述两位股东在承诺函中均承诺参加公司于2012年5月30日召开的2012年第一次临时股东大会，并对会议拟审议的†关于补选公司总工程师陈双印先生为公司监事的议案等议案投赞成票。上述前两大股东合计持有的股份占公司股份总数的72.75％。 2012年5月30日，京威股份2012年第一次临时股东大会审议通过了关于补选公司总工程师陈双印先生为公司监事的议案的议案，周剑军辞职正式生效。周剑军辞去监事职务后，上海华德不再是公司现任董事、监事、高级管理人员的关联人，也不是持有公司10%以上股份的股东及其一致行动人。根据深交所†股票上市规则（2008年修订）的相关规定，上海华德持有公司的675万股股份（占公司股份总数的2.25%）属于社会公众持股；同时，拟新任监事陈双印未持有公司股份。至此，京威股份社会公众持股占公司股份总数的27.248%，公司股权分布不具备上市条件的情形彻底消除。