证券公司资产管理业务创新的法律风险研究

一、证券公司资产管理创新业务的创新模式

进入创新发展阶段以后，证券行业的发展模式从传统的通道依赖型向创新驱动型转变，创新模式也由过去的以监管部门、自律组织推动创新进入到证券公司自主创新阶段，呈现出以下特点：

（一）创新主体回归

自主创新阶段的最大特点就是创新主体的回归，从之前顶层设计为主向市场主体主导转变，充分发挥市场的能动性。在顶层设计的创新模式下，券商主要承担创新方案的实施者的角色，在推广后市场依然面临同质化竞争，而在自主创新阶段，监管部门和券商均归位尽责，业务（产品）创新属于经营范畴，由券商自主根据市场需求及公司实际开展创新活动，这也是证券行业从同质化竞争向差异化竞争转变的重要路径。

（二）创新效率提升

从审批制转向备案制转变。根据修订后的《证券公司客户资产管理业务管理办法》、《证券公司集合资产管理业务实施细则》相关规定，集合资产管理计划由事前审批改为事后报备，为证券公司根据市场条件和客户需求及时有效提供相应的产品和服务创造了条件。

（三）创新风险增加

监管层顶层设计的创新业务（产品），在成熟论证基础上还进行试点，在试点结束后再逐步推广，有严格的风险控制程序，包括制定完备的方案、规范的流程以及配套的合规风险管理制度等，同时还对创新业务开展主体进行资格审查和验收，即便是券商申报的创新项目也需要进行严格的评审，发生风险的概率较低。虽然经过综合治理阶段，证券公司对风险也有较深刻的认识，在经历规范发展阶段后券商的风险管理能力也有大幅提升，但在证券行业开放的创新背景下，自主创新整体风险偏好上升，不断挑战自身的风险管理能力。

二、资产管理业务创新的主要法律风险

（一）产品（业务）设计法律风险

传统的证券业创新均由监管部门或自律组织进行严格论证或审核，并设置试点环节，创新产品（业务）结构、交易架构以及风险管理措施相对较为完善，即便设计上存在法律缺陷，但因有信用背书，产品（业务）的因设计导致的风险相对较小或可控。但在券商自主开展创新产品设计时，受制于专业能力、创新周期等因素，在客户需求推动以及利润的驱动下，一些创新业务（产品）往往会仓促推出或者缺乏明确法律依据，设计存在先天缺陷。虽然，监管规则的突破在创新背景下可能不会遭受监管部门处罚或被采取监管措施，但民事法律风险依然存在。

（二）操作法律风险

第一，未履行勤勉尽职义务。资产管理业务中，客户与证券公司之间系委托关系，客户为委托人、证券公司为受托人，虽然客户作为委托人应承受委托之法律后果并承担投资风险，但并不是所有风险均由客户承担。若证券公司作为受托管理人未勤勉尽职造成受托客户损失的，无论是基于委托代理的一般性规定还是《证券公司客户资产管理业务管理办法》勤勉尽责之规定，均应承担相应的法律责任。对于募集资金投资二级市场的资管计划管理人而言这一风险较低，但在开展类信托或贷款业务后，会发生风险的概率明显增加。这主要体现在两个阶段：一是前期的尽职调查不充分；二是后期的管理未尽职。

1、前期尽职调查不充分。在资管类信托或类贷款创新业务中，证券公司作为管理人应对投资项目进行充分的尽职调查，确保交易的合法性、交易对手方的履约能力以及担保的有效性。由于此类项目没有制定指引性文件，主要参照信托或信贷的做法，一方面由于创新阶段券商开展此类业务经验不足，另一方面由于缺乏尽职调查标准而难以证明调查的充分性，所以可能会因尽职调查不充分而担责。

2、后期的管理未尽职。一是资金划转不当，如在资金划转条件不满足的情形下划转资金因此造成的损失则由券商承担。对于一些交易结构较为复杂的产品，涉及多方主体，可能出现不能按期分配权益的情形。二是担保存在瑕疵，为担保债权和附属收益的实现，在交易架构中均设计相应的担保措施，但若担保品价值评估不合理、流动性差、监管不力、登记瑕疵（登记期限与主债权是否匹配）等，则担保效果难以实现。三是越权投资，在通道业务中，券商处于被动地位，为满足客户需求和效率要求，投资范围修改、投资指令修改可能未履行合同约定的程序或未经有权主体确认（印章），可能会因为投资范围和指令的变更不当而承担相应的法律后果。

第二，责任（义务）转嫁无效。在通道业务中，一方面由于资金规模很大，另一方面券商对项目本身缺乏深入了解，券商往往仅仅扮演通道过桥角色，券商不应也无力承担投资风险，但通道业务结构本身并不能免除证券公司的法律责任，若在交易架构中没有相应的责任（义务）转嫁设置或存在瑕疵，则证券公司可能因此需要承担相应的法律责任。

第三，文本不够严谨规范。由于创新业务（产品），现行的法律法规和规则一般没有具体的权利义务规定，也没有文件指引或必备条款，参与主体之间的权利义务主要是建立在参与各方签署的协议约定或法律文件界定基础上的，需重视文本的规范性和严谨性，若不能依据项目的性质充分揭示风险，不能有效、合理地界定参与主体的权利义务，尤其是通道业务涉及风险转嫁的，券商有可能会承担责任。

第四，产品宣传失当。在资产管产品大发展的同时，竞争也日趋激烈，为成功募集资管计划，券商在宣传材料上容易出现一些不客观的表述，诱导或误导投资者购买。

第五，托管机构选择不当。托管机构应具有相应托管资质，若一味追求收益最大化而忽略上述要求或者在托管合同存续期间发现托管机构不具备托管能力没有及时终止，可能会因此给客户造成损失。

三、法律风险管控路径选择

上述风险的成因既有制度规则因素，也有人为主观因素，要有效管控上述风险需要从完善流程、健全制度、激励约束等角度采取切实有效地措施。

（一）完善流程，实行风控前置和过程控制

一是设计风险控制。项目法律合规审查限于时间、了解程度等因素制约，很难有效识别所有风险，即便能识别在产品设计完成甚至即将推出时也很难去完善。所以，在风控流程设计上，法律及其相关专业人员应在产品或业务设计阶段嵌入，以识别、规避产品（业务）设计缺陷。二是操作风险控制。对于主动管理的类信托或信贷项目，公司法律合规部门有必要在项目人员尽职调查基础上开展现场核查，避免因信息不对称导致决策失误。

（二）健全创新业务制度，强化机制引导和约束。

一是业务流程的标准化。自主创新业务一方面没有规定指引，另一方面在人才以及经验上也比较缺乏，为保证项目质量、控制风险，需要制定标准化的业务流程，来指导业务开展，避免流程的任意性。二是决策程序机制化。对于创新业务而言，决策尤为重要，是否做、如何做都需要经过科学决策，是控制风险、获取收益的关键环节。但由于市场管制太久、创新节奏太快，尤其是一些券商在创新初期，在追求规模和效率的同时忽略了必要的决策程序，从而埋下风险隐患。因而，需要建立一种机制化的决策制度，以约束决策的随意性，确保决策的质量。

（三）加强法律合规检查，及时发现并消除风险。

对于资管的创新业务，法律合规部门应予以重点关注，定期或不定期开展专项检查，及时发现风险隐患，并积极采取措施，督促业务部门整改落实，避免风险的积累和递延。

（四）强化约束机制，避免业务人员短期行为。

基于利益驱动以及人才的流动性，项目人员在开发项目以及在公司内部争取项目审批时，可能会为追求项目收益而违背职业道德，在向公司上报项目时避重就轻、趋利避害，造成决策信息不对称。要避免这种情形，一方面要完善业务流程，另一方面还要建立长效激励机制，如股权激励、收益延期支付等。此外，还要完善合规考核机制，将执业行为的合规性作为一项重要考核指标，对于重大风险实行一票否决制，以消除短期行为的冲动。（完）