担保的执行问题

在执行过程中，被执行人由于种种原因不能立即履行法律文书所确定的义务，或者立即履行法律文书确定的义务对自己较为不利，或者解决立即履行义务所带来的困难，法律一般允许在一定条件下，可以由被执行人或者第三人依法向人民法院提供担保，以达到延期履行义务的目的。《民事诉讼法》第二百一十二条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”执行担保行为发生在执行程序中，担保法中的担保行为发生在民事活动之中，但执行担保本身也是一种担保，因而也应适用《担保法》的有关规定。但是，执行担保与通常的担保有许多不同之处，如通常的担保是向债权人作保，而执行担保不仅仅是在向作为申请执行人的债权人作保，而同时也是在向法院提供担保；又如通常的担保必须采取合同形式由双方合意达成协议，而执行担保不一定必须用合同形式，法院不作为担保合同一方当事人与担保人协议担保，法院只要审查认为被执行人提供的担保合法有效，即可承认接受。本文从执行担保的概念及条件、债务人和担保人间的执行顺序、担保人间的执行顺序、执行程序中实现抵押权、担保物权竞合时的受偿顺序、执行中保护第三人担保物权等问题，对执行中的担保问题进行了系统的论述，阐明了担保人与债权人、债务人的关系和所应担负的担保责任，及担保物权竞合时的受偿顺序、保护第三人担保物权等问题的处理方法。不妥之处，敬请批评指正。

执行与担保法、合同法等民事实体法有密切关系，执行中经常遇到有关担保的问题，由于担保法过于原则及最高法院对担保法所做的解释与法律本身存在不一致等原因，其中一些问题对不少执行人员来说仍比较模糊，笔者在实践的同时作了一点粗精选的思索和简单的整理，不当之处敬请批评指正。

一、执行担保的概念及条件

《民事诉讼法》第二百一十二条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产。”最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百六十九条及《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十四条、第八十五条也对执行担保作了相应的规定，但都没有对执行担保进行明确的定义。笔者认为应该给执行担保这样一个概念：执行担保就是在执行中，被执行人对立即履行生效法律文书中所确定的义务确有困难，被执行人或第三人以其财产向人民法院提供担保并经申请执行人同意而暂缓执行，被执行人逾期仍不履行，人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产的一种制度。

执行担保应当具备以下条件：

1、被执行向人民法院提出申请一般应递交书面申请，以便查证；

2、经申请执行人同意。执行担保需要被执行人与申请执行人协商，取得其同意为条件，因为直接涉及到申请执行人权益；

3、人民法院决定暂缓期限、暂缓期限应与担保期限一致，但最长不得超过1年；

4、有确定的担保或者担保人。根据《民事诉讼法》第212条和《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第84条要求，可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以由第三人书面作担保。被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质将担保物移交执行法院或依法到有关机关办理登记手续。

二、债务人和担保人间的执行顺序问题

债务人和担保人间的执行顺序是由生效法律文书确认的担保人应承担的责任决定的，而担保人应承担的责任又是由担保合同中约定的担保方式及担保是否有效等因素决定的。

（一）下列情形下，必须先执行债务人，只有在对债务人的财产强制执行后仍不能清偿时，才能执行担保人：

1、生效法律文书确认保证人承担一般保证责任。

《担保法》（以下简称《担保法》）赋予了一般保证的保证人先诉抗辩权，最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）据此规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”因此，一般保证的保证人是第二顺序债务人。一个例外是，人民法院立案执行后发现债务人住所变更，下落不明，且无财产可供执行时，可以直接执行一般保证人。依据是《担保法》第17条对一般保证的保证人先诉抗辩权丧失情形的规定。

2、生效法律文书确认担保合同无效，担保人有过错而承担部分赔偿责任。

《担保法解释》第7条规定，主合同有效而担保合同无效，如果债权人、担保人有过错，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。《担保法解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。此时的担保人（包括保证人和提供物的担保的第三人）也是第二顺序债务人。

3、生效法律文书确认第三人未尽监督支付专款专用义务，承担赔偿责任。

《担保法解释》第26条规定，第三人向债权人保证监督支付专款专用，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。这类特殊的保证人（主要是一些金融机构）也是第二顺序债务人。

前述“不能清偿”，根据《担保法解释》第131条的规定，是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。《担保法解释》起草者认为，前条规定并未将机器设备等动产及不动产排除在方便执行的财产范围之外。对不动产是否属于方便执行的财产的判断，由人民法院根据不动产的实际状态，从执行实践出发来进行。企业的设备也是如此。①

（二）下列情形下，没有执行顺序之分，不管债务人有无财产可供执行，都可以直接执行担保人：

1、生效法律文书确认保证人承担连带清偿责任。从担保法及其解释看，这种情况可能出现在保证人为债务人的债务提供连带责任保证时，也可能出现在保证人为债务人的注册资金提供保证时。

2、生效法律文书确认第三人设定的抵押或质押有效，债权人对抵押物或质物或用以出质的财产权利享有优先受偿权。需要注意的是，此时，首先执行担保人是可以的，但执行指向只能是担保物。

3、生效法律文书确认担保人承担连带赔偿责任。包括主合同有效而担保合同无效，给债权人造成了经济损失，但债权人无过错的情形及债务人与保证人共同欺骗债权人，给债权人造成损失的情形。

三、担保人间的执行顺序问题

经济活动中，债权人为了保障自己的债权得以充分实现，有时会要求债务人提供双重担保甚至多重担保，这就产生了担保物权的实现顺序问题，反映到执行中就是担保人间的执行顺序问题。下面分三种情况来论述这个问题：

（一）共同保证的情形

共同保证是指两个以上的保证人对同一债务同时或者分别提供保证的保证形式。担保法及其解释只涉及了按份共同保证和连带共同保证。无论是按份共同保证还是连带共同保证，各保证人的保证方式必然是一致的，保证人处于同等地位，但因前者各保证人各负其责，故不存在执行顺序问题；后者因保证人之间互为连带关系，则可以先执行任何一个保证人。其他共同保证情况相对复杂，在确定执行顺序时，首先要区分保证方式，如既有连带责任保证，又有一般保证的，则应首先执行连带责任保证的保证人和债务人，对其财产强制执行后仍不能清偿时，才能执行一般保证的保证人；各保证人的保证方式一致的，笔者认为债权人可以选择首先执行哪个保证人，但法院不宜依职权确定。

（二）保证与第三人提供的物的担保并存的情形

《担保法》第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”按照《担保法》起草者的解释，该款规定的含义是，“同一债权在有保证人作担保之外，如果还有抵押权、质权、留置权等物权担保方式作担保的，无论物权担保是担保主债权的全部还是部分，在主债务履行期间届满主债权未受清偿时，都要首先实现担保物权来满足债权。如果担保物权实现的结果满足了全部债权，那么保证人也就不再承担保证责任了。如果担保物权实现的结果只满足了部分债权，那么保证人就只对担保物权未满足的那部分债权承担保证责任。”②即物的担保与保证并存时，物的担保一般优先适用于保证担保。但起草《担保法解释》的同志认为，当物的担保为债务人自己所提供时，因债务人是本位上的债务承担者，首先处理担保物清偿债务，无疑是正确的，这样做可以避免日后保证人与债务人间的求偿权纠纷。当物的担保为第三人所提供时，物的担保与保证处于同一地位，应当允许债权人斟酌对自己有利的方式，而决定行使担保物权，还是行使担保债权。③基于这一认识，《担保法解释》第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”此外，《担保法解释》还承认当事人约定的效力。当事人可以对保证担保的范围和物的担保的范围作出约定，在有明确约定时，按照约定的范围各自承担相应的担保责任。笔者认为，在这个问题上，司法解释比法律本身规定要合理。因此，执行中遇有第三人提供的物的担保与保证并存的情形时，应先看当事人之间有无约定各自担保的范围，如有明确约定的，则跟按份共同保证一样，各负其责，不存在执行顺序问题；如果没有约定或约定不明确的，申请执行人可以选择先实现担保物权还是先执行保证人。

（三）两个以上第三人提供的物的保证并存的情形

《担保法解释》第75条第2款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”该款规定表明，在存在两个以上抵押担保的情况下，当事人可以约定担保份额和担保顺位。在没有约定或者约定不明的情况下，债权人有选择权。对同一债权有两个以上质押担保或同时有抵押担保和质押担保的情况下实现担保物权的顺序，担保法及其解释没有规定，这无疑是一个疏漏。笔者认为，《担保法解释》第75条第2款的规定适用于上述两种情形。执行中遇有两个以上第三人提供的物的担保并存的情形时，如当事人约定了担保顺位的，按约定顺序执行；如当事人约定了担保份额，则不存在执行顺序问题；如均未约定或约定不明的，申请执行人可以选择选实现哪个担保物权。值得一提的是，同一债权有两个以上物的担保，其中之一为债务人提供的时，根据担保物权从属性的法理，应当首先执行债务人提供的担保财产。

需要明确的是，依前述原则确定担保人间的执行顺序，只能建立在各担保合同均已经审判或者仲裁的前提之上。担保合同未经审判或仲裁的，人民法院不能直接执行担保人的财产。

四、执行程序中实现抵押权的问题

《担保法》虽然规定债权人可以在诉讼外与担保人协议以担保物折价或者拍卖、变卖担保物来实现担保物权，但现实中通过这种方式实现担保物权的微乎其微，一般都是通过强制执行实现的。质权和留置权的实现，因担保物或出质财产权的权利凭证为债权人所占有，相对较为简单，笔者在此只讨论抵押权的实现问题。分两种情况：

（一）抵押物尚为抵押人拥有

案件进入执行程序后，如抵押物尚为作为被执行人的抵押人所拥有，可迳行处理抵押物以清偿债权，处理抵押物应以变现为原则，抵债为补充。也就是说，一般情况下，应该对抵押物进行拍卖、变卖。即使抵押合同中有“债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”之类的约定，债权人据此要求执行法院直接裁定抵押物归其所有的，亦不应允许，因为按照《担保法》第40条的规定，这样的约定是无效的。只有当债权人和抵押人协商一致，才能将抵押物作价交债权人抵偿债务。如抵押物上存在再抵押，直接以抵押物抵债不仅需要作为申请执行人的抵押权人与抵押人协商一致，还须经其他抵押权人同意，其他抵押权人不同意的，则必须拍卖、变卖。抵押物拍卖、变卖不成，经债权人同意的，可以以物抵债。

有一点需要注意，实现抵押权并不仅限于处理抵押物，因为抵押权对抵押物的效力一定情况下及于他物。根据《担保法》第47条、《担保法解释》第62条、第63条的规定，抵押物被人民法院依法扣押后，抵押权的效力及于由抵押物分离的天然孳息；抵押权人将扣押抵押物的事实通知应当向抵押人支付法定孳息的义务人后，抵押权的效力及于该法定孳息。抵押期间发生附合、混合或者加工，附合物、混合物或者加工物为抵押人所有的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；附合物、混合物或者加工物为抵押人与第三人共有的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。抵押权的效力及于抵押权设定前就已存在的抵押物的从物。执行中，人民法院有权处理上述为抵押权效力所及之物，抵押权人在这些物上享有优先受偿权。

（二）抵押物已不为抵押人拥有。实践中主要有以下几种情况：

一是抵押物尚存，但已为第三人所有或占有。

如抵押物已被抵押人转让、出租、赠与或抵押人死亡，抵押物依法被继承等。《担保法解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”执行中发现办理过登记的抵押物已被抵押人在未通知抵押权人或者未告知受让人的情况下转让的，人民法院可以根据抵押权人的申请，直接追回抵押物予以处理。如果抵押物受让人愿意代替债务人清偿债务，可维持转让后之现状。执行中发现未经登记的抵押物被抵押人在未通知抵押权人或者未告知受让人的情况下转让的，如抵押是债务人提供的，人民法院可以执行债务人其他财产；如抵押是第三人提供的，应告知抵押权人另行提起赔偿之诉。根据《担保法解释》第66条、第68条的规定，抵押物被出租、依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。执行中遇有上述情形时，人民法院可以根据抵押权人的申请，直接追回抵押物予以处理。

二是抵押物品性或用途发生变化，所有权变更。

如抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有，或者抵押物因利益、公共利益被征用等。《担保法解释》第62条、第80条规定，列举情况下，抵押权人可以就补偿金优先受偿。执行中发现上述情况时，可以执行补偿金。如补偿金已为抵押人收取并处分，即使抵押是第三人提供的，也可以在补偿金之数额范围内直接执行抵押人其他财产，抵押权人不需另行对抵押人提起诉讼，理由是：第一，补偿金属于抵押财产；第二，此时抵押人应当承担责任的数额是确定的。

三是抵押物已灭失、毁损。

根据《担保法》第58条及《担保法解释》第80条的规定，抵押物灭失、毁损所得的保险金、赔偿金视为抵押财产，抵押权人对保险金、赔偿金有优先受偿权。执行中发现抵押物已灭失、毁损的，按照上节中所述原则处理。

五、担保物权竞合时的受偿顺序问题

在担保领域，“一女多嫁”的情况不少，这就导致了同一财产上担保物权的竞合，也给人民法院带来了清偿顺序问题。

（一）同一财产上抵押权与留置权并存时。

《担保法解释》第79条第2款规定，留置权人优先于抵押权人受偿。

（二）同一财产上抵押权与质权并存时。

又分两种情况：一是经过登记的抵押权与质权并存。《担保法解释》第79条第1款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”该条中的“法定登记的抵押权”并不是指《担保法》规定必须办理登记才生效的抵押权，而是指已在法定的登记部门登记的抵押权，包括登记生效的抵押权和登记取得对抗效力的抵押权。二是未办理登记的抵押权与质权并存。《担保法解释》对此种情况下担保物权人的受偿顺序没有作出规定。理论界有的同志认为，在抵押物未经登记的情况下，抵押权和质权作为约定担保物权，具有同样的法律效力，其实现顺序应当按照设定的时间先后。设定时间相同的，其实现顺序相同，按照各自担保的债权比例清偿。④《担保法解释》起草者在阐述该问题时结论不明，既提到了上述观点，又提到如果抵押权未登记的，质权人优先于抵押权人受偿。⑤笔者认为，从理论上讲，抵押权与质权具有相同的效力。《担保法解释》之所以规定经过登记的抵押权优先于质权，是考虑到抵押登记的公示方式比占有的公示方式（抵押权与质权并存只可能发生在动产上，动产质押须以质权人占有质物为条件）在时间上更为确定，且因登记机构为当事人以外的第三人，其公示途径更具外观化，其目的是为了保护交易安全。在确定未经登记的抵押权与质权的受偿顺序时，也应适用这一原则，因为前者没有公示，后者毕竟存在公示，故质权人应优先于抵押权人受偿。

（三）同一财产上留置权与质权并存时。

仓单、提单会存在质押与留置并存的情况，担保法及其解释对留置权与质权竞合时的受偿顺序没有规定，《担保法解释》起草者认为，留置权的效力优于质权。但是，留置权人经留置物所有人同意以留置物设定质权的，质权的效力优于留置权。⑥

（四）同一财产上两个以上抵押权并存时。

又分三种情况：一是两个以上办理了登记的抵押权并存。《担保法》第54条规定，这种情况下按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。顺序相同包括同一天在同一法定登记部门因其工作疏忽办理了登记和同一天在不同法定登记部门办理登记。二是办理了登记的抵押权与未办理登记的抵押权并存，《担保法》规定已登记的先于未登记的受偿。三是两个以上未办理登记的抵押权并存。《担保法》规定，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。但《担保法解释》第76条却规定这种情况下不分先后，一律按照债权比例受偿。笔者认为，这样解释，虽然较之《担保法》合理，但明显与其抵触，抵押合同签订在先的抵押权人提出异议时人民法院不免尴尬。

执行中还可能遇到同一财产上担保物权与法定优先权并存的情形。目前的法定优先权包括船舶优先权、民用航空器优先权、建设工程承包优先权、税收优先权和土地使用权出让金优先权。当执行的财产上申请执行人的担保物权与船舶优先权、民用航空器优先权、土地使用权出让金优先权、建设工程承包优先权之一竞合，或者被执行人的财产仅剩担保物，但被执行人还欠税，而执行的财产不足清偿全部债务时，上述法定优先权优先于担保物权受偿。需要注意的是，税收只优先于欠税后设定的担保物权。

六、执行中保护第三人担保物权的问题

实践中经常会遇到人民法院执行的标的物第三人享有担保物权的情况，对第三人的担保物权必须加以保护，具体要注意以下几个问题：

（一）人民法院执行中遇有第三人对查封、扣押、冻结或拍卖、变卖的被执行人财产主张担保物权（包括以担保物权人的身份申请参加参与分配程序）时，不能要求第三人必须取得执行依据，第三人只要能提供证明担保物权存在的证据即可。

人民法院审查后如认为担保物权不成立的，必须作出裁定，使第三人有申诉之可能。

（二）尊重第三人对实现担保物权方式的选择权。

执行中处理第三人享有担保物权的财产时，应允许第三人选择实现担保物权的方式，第三人既可以要求在拍卖、变卖担保物的价款中受偿债权，也可以要求在该物拍卖、变卖后留存担保物权。

（三）尊重动产质押的善意取得。

动产质押的善意取得是指出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质，质权人不知出质人无处分权的，取得质权。《担保法解释》第84条确立了这一制度。执行中遇有第三人将被执行人出借、出租或委托其保管的动产出质，而质权人为善意的情况，人民法院可以执行该动产，但必须保护质权人的质权。遇有申请执行人将被执行人出质的动产又予质押，后质权人为善意的情况，则应保护后质权人的质权，不能再将该动产作为申请执行人享有质权的质物执行。 

---

参考文献：

1、李国光著：《〈最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年12月版。

2、全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《担保法释义》，法律出版社1995年版。

3、李国光著：《〈最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年12月版。

4、孔祥俊著：《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社2001年6月版。

5、李国光著：《〈最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年12月版。

6、李国光著：《〈最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年12月版。