南京地铁BT项目公司进行资产抵押、质押问题研究

【摘要】目前，现行法律法规并未禁止项目公司进行资产抵押、质押行为，但其资产抵押、质押应当以项目公司自有资产为标的，未纳入项目公司的地铁项目项下的资产，应当不允许用于抵押或质押。同时，也应当允许项目公司利用股东资产等为项目建设融资进行所有担保。至于项目公司能否以自有资产抵押或质押实际实现融资目的，应当由潜在投资人咨询其意向贷款人确定。但无论如何，潜在投资人在招标过程中确定的其融资义务，不得因项目公司无法实际利用自有资产抵押、质押而减免；也不得利用BT 项目作为担保物为项目公司提供融资担保。

一、前言

在BT 项目中，利用的是非资金，即不由直接投入而由建筑商自己筹集的资金，而建筑商既是投资者又是施工者，既有较强的投融资能力又有较强的施工能力，如此即能在保证工程质量的前提下降低投资成本。即项目的融资和建设的具体实施均由项目公司负责，项目公司为了融资和建设不可避免需要相关的经济行为，就必然涉及有关的抵押、质押问题。

二、BT 项目公司进行的一般抵押、质押行为研究

项目公司进行一系列的经济活动，如以自己的名义向银行贷款，即项目公司在投资人前期与银行进行洽商达成初步意向的基础上，作为借款人向银行贷款，将贷款作为专项资金进行项目运作。项目公司向银行借款，就是其按照BT 合同以及公司章程的规定，对该项目进行融资的过程。融资不是无偿，必须提供有效担保，如将自己因对该项目的回购而享有的收益权在银行进行权利质押作为贷款担保等抵押和质押行为。

（一）抵押、质押的可行性

当下，无论是还是地方、无论是法律性文件还是政策性文件，对于BT项目的相关规定均未统一，仍然十分庞杂和欠缺，对于项目公司进行抵押和质押这一问题的空白就是明证。那么在此问题上，只能参照作为一般法的《物权法》的相关规定和有关民商法学理论。《物权法》第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。第二百零八条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。上述两个法条即乃《物权法》所确立的抵押制度和质押制度的基本内涵，一切法律实体，只要符合法律规定、不违反法律强制的禁止性规定，均可进行抵押和质押行为。那么，作为负责地铁项目融资与建设的项目公司，是一个法律实体，当然有权进行合法的抵押质押行为。

（二）抵押、质押的范围

《物权法》第一百八十条规定了可以抵押的财产范围：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。第一百八十四条规定了不得抵押的财产范围：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。质押同理而是。

由此可见，项目公司可以进行抵押和质押的财产范围十分广泛，除了有关依所有权、依性质等不可抵押、质押的财产之外，均可进行抵押和质押。也就是说，现行法律法规是允许项目公司进行资产抵押、质押行为的，但无论按照《物权法》的明文规定还是按照民商法学理论，其资产抵押、质押行为都应当以项目公司的自有资产为标的，未纳入项目公司的地铁项目项下的资产，自然不得用于抵押或质押。

（三）有关特殊问题

地铁 BT 项目公司进行的质押，一般不同于通常经济生活中的质押，因为在通常经济生活中，质押人大多将一些实物交付质押权人，即动产质押。而在地铁BT 项目公司进行的质押中，项目公司一般是进行权利质押，即将自己因对该项目的回购而享有的收益权在银行进行质押。

作为业主和投资方，对于作为建设商的项目公司享有回购收益权，即项目公司在工程建设完毕后，应当及时将项目及相关材料交付以完成合同。基于和项目公司之间这样一种特殊的关系，对于项目公司和银行之间的借贷或者更明确些讲是对于项目公司和银行之间的抵押、质押行为也负有一种特殊的义务。

在项目公司以回购收益权做质押向银行贷款时，项目公司为该权利质押合同中的出质人，银行为质权人。当项目公司不能按时还贷时，银行可以行使质权。按照担保法的规定，“在债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以拍卖、变卖质物”。当银行行使质权时，银行可以与项目公司协商成为回购收益权的权利人，也可以拍卖该回购收益权。与银行之间只有在特定情况下才存在向银行支付的法律关系。

三、利用股东资产为项目建设融资进行担保

公司作为独立的法律主体，自然可以按照法律、行政法规以及公司章程的规定，以自身资产为本公司建设项目的融资进行担保。这一点，当无疑问。但是可否利用股东资产对该融资进行担保，则值得研究。首先，股东资产不等于公司资产，只有股东用以作为对公司出股、并已实际登记在册的那部分资产，方可看作公司资产的一部分。其次，对于该部分的股东资产，只有在符合公司章程规定、进行必要的公司决策程序之后，方可用以进行担保。最后，利用股东资产进行担保必须符合法律、行政法规的规定。

四、BT 项目公司的抵押、质押行为与融资

融资是建设工程的一个必不可少的环节，融资一般由投资人及其项目公司自行解决，即可以利用银行贷款，也可以利用股东自有资金或向其他第三方借款。

（一）以抵押、质押实现融资目的

1.以抵押、质押实现融资的历史背景

在当下的社会经济背景下，融资并不是一个容易的过程，项目公司由于涉及到抵押、质押行为，往往便希望在抵押、质押的同时，即以自有资产抵押或质押来实际实现融资目的。

2009 年，针对中小企业普遍缺少有效抵押物和“贷款难”问题，山东省枣庄市在全国首创“钢结构资产抵押贷款”新业务，企业将自有钢结构厂房办理动产登记后就可从银行申请贷款，手续简单、操作方便。当时，以钢结构厂房作为贷款抵押物进行融资，在当前法律领域还是一项空白，枣庄市中级人民法院经过充分专题调研后认为，钢结构厂房尽管名义上或形式上称“厂房”，但其本质或实质不是“房”，具有拆装方便、移动拆装不损害其价值的特点，在性质上更贴近于动产，且是为生产而做准备的，因而是企业的生产设备，应视为动产。现行法律法规没有将钢结构厂房明确为房产，房产部门也未纳入房产登记管理范围，将钢结构厂房作为动产办理抵押登记并不违反法律规定。此后，以各类质押、质押来实现融资在全国遍地开花。

2011 年，《合肥市股权质押融资管理办法》正式实施，2 月，安徽省股权交易所联手合肥市一家置业担保有限公司，帮助合肥一家企业通过股权质押融资了1000万元流动资金，如此，能将“死股权”变为“活资金”的股权质押融资在合肥开始生根发芽。

2.地铁BT 项目中以抵押、质押实现融资

由以抵押、质押实现融资的历史背景中可知，在当前企业普遍存在信用缺失、担保机制不完备、股权结构不明晰、股权流动性较差、交易变现较难等现实情况下，通过企业自有资产进行抵押、质押贷款，可有效解决融资担保难的问题，降低融资成本，提高融资效率。

当然，地铁BT 项目与上述两个案例相比，相同之处在于，由于这是与法律界的一个全新领域，在层面和法律层面都没有统一的规范，仅在地方层面和规章乃至规范性文件层面有过相关探索，只能以相关法理和地方的规定为参考进行。同时，必须是以公司自有资产为担保物。而特殊性就在于，由于BT 项目只有的基础设施项目才能适用，具有公益性性质，同时，尽管融资是由项目公司负责，BT 项目借贷关系的法律主体是项目公司和银行，但是鉴于该借贷或者说该融资是涉及到整个BT 项目成败与否的关键，因此，能否以自有资产抵押或质押来实际实现融资目的，应当由潜在投资人（）咨询其意向贷款人（银行）确定方可。

（二）融资义务的不可减免性

业主和投资人签订BT 合同，对项目整体的运作方式和项目回购方式进行约定，在项目公司成立之后，投资人的权利义务全部由项目公司继承，项目公司对投资人的权利义务的继承是基于BT 合同中的约定，属法律上权利义务的概括转移。在合同中，会明确规定了同时承担着融资义务的项目的融资义务和具体数额。融资可以为企业的投资提供保障，大多数情况下，现金的流出是最直接的，对资金的需求是最根本的，因此确保企业目标的顺利实现，就必须先学会筹资。企业在发展过程中，可以将其生产经营所获得利润进行再投资来扩大生产经营规模，也可以发行股票和债券或向银行贷款筹集资金来扩大生产经营规模，不管何种方式，它必须投入大量的资金，这是企业发展壮大的需要。此外，日常生产经营也会出现资金缺口，企业就这时就更需要融资以弥补日常经营资金缺口。更重要的，项目公司面对的这地铁这一涉及普通百姓切身利益的重大工程项目，公益性十分明显，融资义务和数额更不可随意更改。潜在投资人在招标过程中确定的其融资义务，无论项目公司是否可以实际利用自有资产抵押、质押达到规定数额，均不可任意减免。

（三）项目本身不作为融资担保

如上所述，地铁不同于一般的房地产项目，它是为了普通百姓的切身利益和城市的发展规划需要而兴建的大型项目，具有十分明显的公益性，有着“私法契约”和“公法行政”的双重性质，意义十分重大。

因此，尽管作为市场化运作的产物，也应当与一般的建设工程有所区分和不同，其中很重要的一个方面就是，BT 项目本身不得作为担保物为项目公司提供融资担保，否则一旦出现不能按时履约的情况，整个地铁项目都将面临被拍卖，无疑与兴建地铁的宗旨相悖，不符合的性质。所以在融资担保中，作为担保物的仅仅只是项目公司的自身资产，如果出现不能按时履约的情况，则对该作为担保物的项目公司资产进行处置，仍然不得清偿的，由负责偿还，但是无论如何，都不能将整个地铁BT 项目作为融资担保。