《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》重点条款的法律解读

12月28日下午，国务院法制办官网挂出了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》(下称“暂行办法”)，公开征求意见。P2P行业监管细则这一靴子即将落地。

我们结合央行等十部委的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(下称《指导意见》)以及此前的其他网贷行业监管要求，对该征求意见稿的重点条款进行分析，并把相关条款划分为“重申原有规定”、“细化原有规定”及“提出新要求”这三类。现谨逐一解读如下：

一、重申原有规定

第三条 [基本原则]  网络借贷信息中介机构按照依法、诚信、自愿、公平的原则为借款人和出借人提供信息服务，维护出借人与借款人合法权益，不得提供增信服务，不得设立资金池，不得非法集资，不得损害利益和社会公共利益。

解读：“不得提供增信服务”、“不得设立资金池”、“不得非法集资”这三条红线在之前的《指导意见》已有明确规定，更早的P2P监管“四条红线”、“监管十原则”中都有体现，是一脉相承的。

第十条 [禁止行为]  网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：(一)利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资;(二)直接或间接接受、归集出借人的资金;(三)向出借人提供担保或者承诺保本保息;(四)向非实名制注册用户宣传或推介融资项目;……(十一)从事股权众筹、实物众筹等业务;……。

解读：第十条这是“暂行办法”的核心条款之一，也是各个P2P平台最为关注的条款。其中的第(一)款不得自融、第(二)款不得设立资金池、第(三)款不得提供担保、第(四)款不得公开宣传，这四款规定都是属于既有红线的再次强调。2014年底证券业协会公布的《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》中，就有关于禁止股权众筹平台兼营网贷的要求，尽管该办法最终没有落地，但股权众筹和网贷不可同时兼营的监管思路则延续下来。

二、细化原有规定

第二条 [适用范围和释义] 本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。

解读：这条中明确了网络借贷的主体不限于自然人，在《指导意见》中把网络借贷划分为“个体网络借贷”和“网络小额贷款”，其中的“个体网络借贷”是否限于个人曾有争论，这次予以明确，包括自然人、法人和其他组织。

第五条 [备案登记]  网络借贷信息中介机构还应当依法向通信主管部门履行网站备案手续，涉及经营性电信业务的，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可;未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务。

解读：《指导意见》要求互联网金融行业必须办理网站备案，这次“暂行办法”在此基础上进一步要求还要办理电信业务经营许可。

第九条 [机构义务] 网络借贷行业数据库管理办法另行制定。

解读：早在《指导意见》就提出要鼓励建立信用信息共享平台，而“暂行办法”则进一步明确提出建立行业数据库，相关办法另行制定。

第十一条 [实名注册] 参与网络借贷的出借人与借款人应当为网络借贷信息中介机构核实的实名注册用户。

解读：此前没有关于出借人和借款人的适当性要求，但未防范非法集资风险，很多网贷平台和众筹平台都要求投资者必须是注册用户，以此规避向不特定公众发布融资信息这一非法集资嫌疑，现在“暂行办法”对这种做法予以肯定，并进而要求借款人和出借人都要是实名注册用户，并赋予平台“核实”这一义务。

第十四条 [出借人条件] 参与网络借贷的出借人，应当拥有非保本类金融产品投资的经历并熟悉互联网。

解读：《指导意见》提出要研究建立合格投资者制度，“暂行办法”在网贷领域就具体对于合格投资者定下具体标准。各平台应研究“拥有非保本类金融产品投资的经历”的具体标准及证明方式。

第二十六条 [风险揭示及评估] 网络借贷信息中介机构应当向出借人以醒目方式提示网络借贷风险和禁止性行为，并经出借人确认。

网络借贷信息中介机构应当对出借人的年龄、健康状况、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估，不得向未进行风险评估的出借人提供交易服务。

网络借贷信息中介机构应当根据风险评估结果对出借人实行分级管理，设置可动态调整的出借限额和出借标的限制。

解读：《指导意见》要求互联网金融从业机构应当进行充分的风险提示并建立合格投资者制度。这在“暂行办法”中予以细化，明确要求平台通过三个方面进行风险揭示保护出借人利益：(1)向出借人提示风险和禁止性行为(须经出借人确认);(2)对出借人进行风险评估;(3)对出借人实行分级管理。

第三十六条 [客户资金存管] 借款人、出借人、网络借贷信息中介机构、资金存管机构、担保人等应当签订资金存管协议，明确各自权利义务和违约责任。

资金存管机构对出借人与借款人开立和使用资金账户进行管理和监督，并根据合同约定，依照出借人与借款人向网络借贷信息中介机构发出的指令，对出借人与借款人的资金进行存管、划付、核算和监督。

资金存管机构承担实名开户和履行合同约定及借贷交易指令表面一致性的形式审核责任，但不承担融资项目及借贷交易信息真实性的实质审核责任。

资金存管方应当按照网络借贷有关监管规定报送数据信息并依法接受相关监督管理。

解读：关于请银行做资金存管的要求，在《指导意见》出台后就引起广泛关注，而本次“暂行办法”则对资金存管机构的职责和存管程序做了细化，一是明确存管机构划款的依据是出借人和借款人向平台发出的指令(而非平台自己发出的指令)，二是明确存管机构的责任限于实名开户以及根据借款合同约定对划款指令做形式审查。

三、提出的新要求

第二条 [适用范围和释义] 本办法所称地方金融监管部门是指各省(区、市)人民承担地方金融监管职责的部门。

解读：“暂行办法”明确把地方对网贷平台的监管权授予省级金融监管部门。

第五条 [备案登记]  拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构，不包含其分支机构，应当在领取营业执照后，携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。

解读：对于网贷监管是否采用拍照制还是备案制，业界曾有过多种猜测，这次“暂行办法”明确提出采用备案制，并由地方金融监管部门在其官方网站上予以公示。

第十条 [禁止行为]  网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：……(五)发放贷款，法律法规另有规定的除外;(六)将融资项目的期限进行拆分;(七)发售银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品;(八)除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外，与其他机构投资、代理销售、推介、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理;(九)故意虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵及风险，以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等，捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人;(十)向借款用途为投资股票市场的融资提供信息中介服务;……。

解读：关于网贷平台的负面清单内容，本次“暂行办法”除了重申原有监管要求外，也提出几个新的要求，包括第(五)款禁止发放贷款、第(六)款禁止期限拆分错配、第(七)款禁止发售理财等金融产品、第(八)款禁止与其他非信息中介业务进行混合、第(九)款禁止虚假宣传，以及第(十)款禁止借款投资于股市。这些规定都是新的要求，但其实也是符合分类监管的原则，网贷平台只是信息服务中介，不允许逾越界限进行混业，像类资产证券化业务等业务，今后都不能再做。

第十二条 [借款人义务] 借款人应当履行下列义务：……(二)保证融资项目真实、合法，并按照约定用途使用借贷资金，不得用于出借等其他目的;……

解读：跟之前的监管要求相比，“暂行办法”的突出亮点就是不仅要求借款人真实合法，更强调融资项目也就是借款用途的真实合法，严格禁止不按约定用途使用借款。

第十三条 [借款人禁止行为]  借款人不得从事下列行为：……(二)同时通过多个网络借贷信息中介机构，或者通过变换项目名称、对项目内容进行非实质性变更等方式，就同一融资项目进行重复融资;(三)在网络借贷信息中介机构以外的公开场所发布同一融资项目的信息;……

解读：“暂行办法”中关于借款人的禁止性规定中，应重点关注第(二)款、第(三)款，这两款其实强调的是一码事，即借款人的一个借款项目不能同时在多个平台融资，不能重复融资，这是“暂行办法”着力强调的一个重点，项目真实，借款应与项目一一对应，根本目的一是防范诈骗，二是防范自融，三是保障出借人利益。

第十六条 [线下业务]  除信用信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等风险管理及网络借贷有关监管规定明确的部分必要经营环节外，网络借贷信息中介机构不得在互联网、固定电话、移动电话及其他电子渠道以外的物理场所开展业务。

解读：对于网络借贷的线下业务，“暂行办法”首次提出严格限制，除了风控和贷后管理等环节外，限制在线下场所开展业务。

第十七条 [风险控制]  网络借贷金额应当以小额为主。网络借贷信息中介机构应当根据本机构风险管理能力，控制同一借款人在本机构的单笔借款上限和借款余额上限，防范信贷集中风险。

解读：“暂行办法”提出网络借贷应以小额为主，并将具体的把握尺度留给各个平台，各平台可自行确定借款人的单笔借款、借款余额等门槛指标。

第十八条 [网络与信息安全]  网络借贷信息中介机构应按照网络安全相关规定和信息安全等级保护制度的要求，开展信息系统定级备案和等级测试，具有完善的防火墙、入侵检测、数据加密以及灾难恢复等网络安全设施和管理制度，建立信息科技管理、科技风险管理和科技审计有关制度，配置充足的资源，采取完善的管理控制措施和技术手段保障信息系统安全稳健运行，保护出借人与借款人的信息安全。

网络借贷信息中介机构应当记录并留存借贷双方上网日志信息，信息交互内容等数据，留存期限为5年;每两年至少开展一次全面的安全评估，接受或行业主管部门的信息安全检查和审计。

网络借贷信息中介机构成立两年内，应当建立或使用与其业务规模相匹配的应用级灾备系统设施。

解读：关于网络与信息安全，“暂行办法”要求开展系统定级备案和等级测试，借贷双方上网日志、信息交互内容等数据应留存5年，并要求在成立两年内使用灾备系统。

第十九条 [募集期管理] 网络借贷信息中介机构应当为单一融资项目设置募集期，最长不得超过10个工作日。

解读：“暂行办法”对单一项目的募集期限定为不超过10个工作日，这也是首次提出此类监管要求。

第二十条 [费用分配] 借款人支付的本金和利息应当归出借人所有。网络借贷信息中介机构应当与出借人、借款人另行约定费用标准和支付方式。

解读：“暂行办法”明确将借款人还本付息界定为出借人所有，但不妨碍实践中，平台仍可以通过与出借人、借款人的详细约定，从借款人支付的本金和利息中收取平台费用。

第二十二条 [电子签名]  各方参与网络借贷信息中介机构业务活动，需要对出借人与借款人的基本信息和交易信息等使用电子签名、电子认证时，应当遵守法律法规的规定，保障数据的真实性、完整性及电子签名、电子认证的法律效力。

网络借贷信息中介机构使用第三方数字认证系统，应当对第三方数字认证机构进行定期评估，保证有关认证安全可靠并具有独立性。

解读：虽然“暂行办法”是首次提出采用电子签名方式对借贷双方的基本信息和交易信息进行固定，但是《电子签名法》早有此类规定，并有具体的操作方案可供平台选择。

第二十五条 [借贷决策] 网络借贷信息中介机构不得以任何形式代出借人行使决策。每一融资项目的出借决策均应当由出借人作出并确认。

解读：“暂行办法”要求每一融资项目的出借决策都必须由出借人亲自作出并确认，这将对很多平台开展的自动撮合交易产品带来严重冲击。

第三十一条 [机构经营管理信息披露]  网络借贷信息中介机构应当实时在其官方网站显著位置披露本机构所撮合借贷项目交易金额、交易笔数、借贷余额、最大单户借款余额占比、最大10户借款余额占比、借款逾期金额、代偿金额、借贷逾期率、借贷坏账率、出借人数量、借款人数量、客户投诉情况等经营管理信息。

网络借贷信息中介机构应当在其官方网站上建立业务活动经营管理信息披露专栏，定期以公告形式向公众披露年度报告、法律法规、网络借贷有关监管规定及工商登记注册地省级网络借贷行业自律组织要求披露的其他信息，内容包括但不限于机构治理结构、董事、监事、高级管理人员及管理团队情况、经会计师事务所审计的财务会计报告、风险管理状况、实收资本及运用情况、业务经营情况、与资金存管机构及增信机构合作情况等。

网络借贷信息中介机构应当聘请会计师事务所定期对本机构出借人与借款人资金存管、信息披露情况、信息科技基础设施安全、经营合规性等重点环节实施审计，并且应当聘请有资质的信息安全测评认证机构定期对信息安全实施测评认证，向出借人与借款人、工商登记注册地省级网络借贷行业自律组织等披露审计和测评认证结果。

网络借贷信息中介机构应当将定期信息披露公告文稿和相关备查文件报送工商登记注册地地方金融监管部门，并置备于机构住所供社会公众查阅。

解读：“暂行办法”对平台的信息披露提出几个新的要求，最重要的莫过于要求平台接受财务审计以及信息安全测评认证，这两项措施将有助于保障平台资金及信息安全，但同时也给平台带来成本负担。该条款中还需关注的在于要求平台定期公告平台与增信机构的合作情况，该要求实际上认可了平台本可以通过与担保机构、保险机构等第三方合作的方式，为融资项目增信。

第三十九条 [年度审计]  网络借贷信息中介机构应当聘请有资质的会计师事务所进行年度审计，并在上一会计年度结束之日起4个月内向地方金融监管部门报送年度审计报告。

解读：该条款是进一步明确要求平台财务审计的时限要求。

第四十五条 [过渡期安排]  本办法实施前设立的网络借贷信息中介机构不符合本办法规定的，除违法犯罪行为外，由地方金融监管部门要求其整改，整改期不超过18个月。

解读：“暂行办法”给了18个月的过渡期，加上从征求意见到“暂行办法”正式落地还需要时日，因此，各平台还有相当一段时间对平台架构和业务产品进行整改完善。

第四十六条 [实施细则] 省级人民可以根据本办法制定实施细则，并报国务院银行业监督管理机构备案。

解读：“暂行办法”授权各省级制定实施细则，因此，建议各个省级地方的网络借贷行业自律组织，就本省的实施细则内容，积极向当地建言献策。

由于征求意见截止时间是2016年1月27日，因此，建议各平台直接或通过当地行业自律组织，尽快将意见反馈给国务院法制办。