上市公司海外并购相关法律问题浅析

一、上市公司海外投资所涉境内监管

根据国务院于2014年10月31日发布的《核准的投资项目目录(2014年本)》(国发(2014)53号)，在境外投资领域，除涉及敏感和地区、敏感行业的项目外，其他项目全部取消核准改为备案管理。

与之相应，发展和委员会(“发改委”)、商务主管部门(“商务部门”)、外汇主管部门(“外汇部门”)均先后发布了更新的管理办法或规定，大大简化了境内企业海外投资的境内监管审批流程。

通常情况下，境内企业进行海外投资主要涉及发改委、商务部门及外汇部门三个主管部门(或其授权机构)的核准、备案和/或登记。

发改委于2014年4月8日颁布《境外投资项目核准和备案管理办法》(“9号令”)，并于2014年5月14日进一步颁布关于实施《境外投资项目核准和备案管理办法》有关事项的通知(“947号文”)，均旨在进一步简化境内企业境外投资的项目核准和备案流程、所需资料及核准和备案时限。

根据最新规定，发改委对不同的海外投资项目分别实行核准和备案。其中需要核准的境外投资项目仅包括：一、涉及敏感和地区、敏感行业的境外投资项目，该等项目无论投资额大小，均需由发改委负责核准或审核;二、如涉及中方投资额20亿美元及以上，且涉及敏感和地区、敏感行业的境外投资项目，还需由发改委提出审核意见后报国务院进行核准。

上述提及的敏感和地区包括未建交和受国际制裁的、发生战争、内乱等的和地区，敏感行业包括基础电信运营，跨境水资源开发利用，大规模土地开发，输电干线、电网，新闻传媒等行业。

除上述需经核准的项目之外，发改委对其他境外投资项目实行备案管理。其中，管理企业实施的境外投资项目、地方企业实施的中方投资额3亿美元及以上的境外投资项目，由发改委负责备案;地方企业实施的中方投资额3亿美元以下境外投资项目由省级发改委备案。

同时需注意，尽管发改委关于境外投资项目审批和备案程序大为简化，但企业在特定项目实施前需向发改委进行事先报告的程序(俗称“小路条”)仍然适用，即中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，境内投资主体在对外开展实质性工作之前，应向发改委报送项目信息报告。

商务部于2014年9月6日颁布《境外投资管理办法》，规定对境内企业境外投资实行核准和备案管理，并大为缩小了需进行核准的项目范围，取消了需进行核准的境外项目投资金额标准。

根据《境外投资管理办法》，企业境外投资涉及敏感和地区、敏感行业的，实行核准管理;企业其他情形的境外投资，实行备案管理，其中，企业报商务部备案，地方企业报所在地省级商务主管部门备案。敏感和地区主要指未建交的、受联合国制裁的，敏感行业主要指涉及限制出口的产品和技术的行业、影响一国或地区以上利益的行业。

外汇管理局于2015年12月13日发布《外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(2015年6月1日生效，简称“13号文”)，规定境外直接投资项下外汇登记改由银行按照通知及所附《直接外汇投资业务操作指引》直接审核办理。

同时，13号文取消了境外再投资外汇备案，境内投资主体设立或控制的境外企业在境外再投资设立或控制新的境外企业无需办理外汇备案手续。同时需注意，境内机构境外投资涉及向境外汇出前期费用的，仍需办理境外直接投资前期费用登记。

与一般的境内企业境外投资相比，上市公司海外投资除了需要符合发改委、商务部(包括境外投资审批及反垄断审查)、外管局和国资委(如为国有企业)等多个部门的常规监管要求外，同时还需要符合证监会的对上市公司的相关监管规定以及交易所的信息披露要求。

根据，上市公司发行股份购买资产及构成借壳上市的重大资产重组行为、以及非公开发行募集资金均需要取得证监会的核准。对于不属于发行股份购买资产或借壳上市的其他重组行为不需要证监会核准，就该等重组行为，如构成重大资产重组，上市公司应在重组预案披露后10日内停牌，并由交易所进行事后审核，如不构成重大资产重组，上市公司需根据相关法律法规要求履行信息披露义务。

就证监会与前述一般的境内企业境外投资所需审批先后顺序问题，工信部、证监会、发改委及商务部于2014年10月联合制定了《上市公司并购重组行政许可并联审批工作方案》(“工作方案”)。

根据工作方案，以前作为证监会上市公司并购重组行政许可审批前置条件的三大审批事项，即发改委实施的境外投资项目核准和备案、商务部实施的外国投资者战略投资上市公司核准、经营者集中审查，均改为并行同时审批，为上市公司境外并购的时效性要求提供了便利条件。

综合上述上市公司海外投资监管最新规定看来，相关监管部门已大幅度地降低了境内企业包括上市公司海外投资的境内监管审批难度，并相互之间加强了协调沟通工作机制，为上市企业走出国门创造了更为便捷的境内法律监管环境。

二、上市公司海外并购法律尽职调查

从上述部门对境内企业海外投资的监管变化看来，境内企业境外投资过程中越来越强调企业的自主能动性。在此背景之下，面对海外投资过程中依然存在的政策、法律、地域以及信息不对称的风险，境内企业在海外投资过程中的尽职调查程序显得尤为关键。

海外投资过程中尽职调查的作用非常重要。

一方面，通过尽职调查，境内企业可以发现目标企业的各项风险点，从而为其后续并购谈判(包括投资价格、风险分担与防控机制以及投资后管理等方面)奠定基础。

另一方面，境内企业通过尽职调查也可以进一步了解目标公司运营状况和运营环境的优势和潜力，从而为整体并购目标、策略的实现以及后续发展借力。

海外投资过程中的尽职调查包括多种类型，除通常情况下的财务尽职调查、税务尽职调查、法律尽职调查之外，根据目标公司具体类型，还可能包括业务尽职调查、技术尽职调查、环境尽职调查、运营尽职调查、知识产权尽职调查等多个方面。

就法律尽职调查而言，至少需关注如下几个主要方面。

首先，关注目标公司所在地的外资准入相关法律规定，尤其在采取不同的交易架构时是否会涉及到不同的审批程序以及审批难度。

其次，对目标公司所经营业务进行全面法律尽职调查，包括该等经营业务的整体过程，目标公司处于产业链条中的地位，整理经营的合法合规性，是否具备业务资质等。

再次，就目标公司所在地法律的监管环境及要求，需了解目标公司对交易是否存在特殊的内部审批要求，未来目标公司是否在治理结构上需满足特别规定。

此外，其他一般法律尽职调查需涵盖的范围应全面清查，包括但不限于股权明晰、资产权属、人力资源、税收、涉诉情况等。在上述法律尽职调查基础之上，最为关键的目标之一还需全面了解目标公司的业务运营模式及盈利来源。这在并购类交易中显得尤为重要。把握住了这些核心问题角度，方才可能在后续谈判及投资后整合过程中抓住关键点，维护境内企业的核心利益。

作为境内企业的法律顾问，一定需要具备与目标公司所在地律师进行沟通的良好经验和指导当地律师根据项目背景和要求进行工作的能力，才能在法律尽职调查过程中全面把握并识别风险。

三、上市公司海外并购的常用交易结构

考虑到境内外监管具体规定、税务筹划、资金流来源、境外投资的具体形式以及交易计划时间等因素，上市企业会选择最合适项目需求的交易结构形式。从实际市场操作案例和过往经验看来，上市公司海外并购通常采取如下几种交易结构形式：现金直接收购以及大股东(或并购基金)先行收购再纳入上市公司体内。

所谓现金直接收购，即上市公司采取资金通过设立境外特殊目的公司收购目标公司。在该种交易结构下，并购资金来源主要为上市公司自有资金或通过向银行获取并购贷款或采取定向募集资金等方式筹集资金。出于税收筹划的考虑，同时为控制单个项目的风险，上市公司一般会采取在境外设立一层或多层特殊目的公司作为并购主体。

此种交易结构的优势非常明显。

首先，因现金并购(无论并购上市公司规模大小及投资金额大小)无需证监会上市部进行重大资产重组审核，同时整体交易结构较为简单，有利于缩短境内监管机构对交易的审核时间。

其次，采用多层级的特殊目的公司交易架构，既能达到税收筹划的目的，又能控制单个投资项目的风险。但该种交易结构对上市公司本身的资金能力要求较高，由于全部采用资金进行收购，也加大了上市公司的投资风险，整体财务成本较高。

同时，就目标公司原控制方更希望得到上市公司的部分股票而非全部以现金支付的情形，该种交易结构则并不具优势。

第二种方式，即上市公司大股东(或并购基金)先行收购目标资产再纳入上市公司体内的交易结构，一般采取两个步骤分别进行。

首先，上市公司大股东或并购基金先行收购目标资产;然后，上市公司再通过向大股东或并购基金发行股份购买资产或采取其他方式筹集资金从大股东或并购基金收购目标资产，从而将目标资产纳入上市公司体内。

此种交易结构的优势在于：其一，节省了并购标的资产的时间。由于海外并购往往对时效要求较高(尤其在竞标收购的情况下)，而直接以上市公司为并购主体进行收购需要经过多方面的境外投资监管审批/备案环节，可能造成时机延误。而采取大股东或并购基金先行收购目标资产，可能避免这种后果。其二，上市公司在第一步大股东或并购基金收购后再后续收购，使得上市公司在支付手段上可以选择采取更为灵活的方式，既可以支付股份也可以通过其他方式筹资资金或二者相结合，有利于降低上市公司的资金压力和财务成本。但同时这种交易结构对上市公司大股东的资金实力要求较高。

此外，该等交易结构对上市公司是否能最终将目标资产纳入体内增加了更多不确定性，如果上市公司在第二步骤筹集资金环节出现任何问题，均会影响整体交易安排的目的。从同业竞争和关联交易角度，上市公司向大股东购买资产还需要考虑是否避免导致大股东违反同业竞争的规定，以及上市公司顺利通过关联交易的内部决策问题，因此整体结构设计会更为复杂。

据此，上市企业应根据海外投资项目具体情况和需要，来综合设计最合适的交易架构，节省成本、规避风险。

综上所述，从宏观经济发展趋势来看，上市公司走向海外并购优质资产的步伐会进一步加大，在此过程中，对境内监管环境进行清晰地认知、采取合理的尽职调查手段和适当的交易结构，均对上市公司顺利展开境外并购具有重要意义。【完】