法律检索的术与道

2016-02-09 曹会杰国浩律师（天津）事务所次阅览

2015年1月9日，我为所在律师事务所的合伙人助理及新律师做了一期“如何做好法律检索”的培训。培训结束后，我对讲稿进行了整理，成文如下：

有人问我，今天是不是讲专业法律数据库怎么用，我说这只是其中很少的一部分内容。我一直以“技术盲”自称，关于数据库的使用以及搜索技巧，我只会最简单和最基础的。市面上讲法律检索的文章和讲座不少，我自己把这些文章讲座分为三个层次，一个是告诉大家有哪些“器”可用，也就是告诉你目前有哪些数据库以及其技术层面的使用方法；第二个层次是“术”，教你法律检索的方法与技巧；第三个层次是“道”，也就是为什么要做全面的法律检索以及整体思路。我今天想和大家分享的，除了法律检索的方法、技巧以及流程，还有我自己做法律检索的心得体会以及思路。互联网、大数据等等的出现使得我们有更便捷更全面的途径去搜索我们想要的东西，这就是器与术，那么如何确定什么才是你想要的，则是融合了术与道。

我曾经看过一部电视剧叫《天道》，里面的男主角曾经说过一句话“不管是文化艺术还是生存艺术，有道无术，术尚可求也。有术无道，止于术。”我认为这句话说得非常好，想要完成全面的、准确的、高效的法律检索工作，依然可以套用这句话。只是道与术在这个过程中，是相辅相成互相推进的，而只有你先明白为什么要学习法律检索，以及怎样的法律检索才是相对完美的，才能够更好的利用手头的这些工具和数据库。

一、学习法律检索的重要性

第一，无论你在律师行业中是什么身份处于何等地位，是初出茅庐还是经验老道，法律检索都贯穿你的执业生涯全程。这里的法律检索，是一个相对广义的概念，不仅仅包括在数据库里找具体法条。在座的每一位，可能都曾经有过这样的时候：资深律师或者合伙人交给你一沓材料，或者你刚刚听客户滔滔不绝讲了三个小时还拿到一大堆文件，你看来看去就是发现不了其中需要研究的地方，哪些是会引起争议的点。而当你们成长为资深律师或者合伙人，本身仍然要参与案件或者项目，也需要自己去进行法律研究。在合伙人与助理磨合还没有非常默契的时候，在合伙人对助理的工作能力、检索能力、认真程度尚不能完全确信的时候，他势必要亲自验证或者说核查你搜索到的是否就已经穷尽了所有正确的答案。所以，我说法律检索是做律师一辈子的工作内容之一。

第二，无论你擅长的是什么业务类型，是做诉讼还是非诉讼业务，法律检索都是必备技能之一。以诉讼业务为例，无非就是“接案子”和“做案子”。大家都有个最基本的常识，那就是法院判案要“以事实为基础，以法律为准绳”。这里的事实和法律，都需要我们通过法律检索或者说法律研究来协助法官完成，以使得判决更加有利于你这一方。在这我来说说法律检索在接案过程中的重要作用。在梳理事实现状与了解客户要求的基础上，只有做好法律检索才能制定出更加完备的策略报告，才能提供更加充实、可行、准确的诉讼方案，甚至于通过完整的法律检索得到的答案决定你主观是否要接这个案子。我曾经听过大成所张健律师“诉讼策略报告如何写作”的讲座，他谈到“在你不具备经验的时候，你只能靠逻辑”。我想这里还可以补充一点，即便是“经验”也是可以通过法律检索去获得的，比如说某种案情的案件原告如何起诉被告如何答辩，你完全可以通过在数据库中搜索同类型案件裁判文书来学习、观摩与模仿。前阵子听说律师代理案件的指导价要取消了，律师的价值将会由市场决定，那么你如何才能脱颖而出或者说不被远远甩在后面，让客户认可你的价值，就需要你能拿出比别人更多更好的方案，取决于你发现了哪些问题以及就这些问题你找到了什么样的答案。

第三，无论社会发展到什么程度，变幻莫测的交易模式、产品以及专业术语怎样层出不穷，法律检索仍然是每位律师必须掌握的基本功之一。我每天都会关注行业新闻，几乎几天就会出现一个新的产品或者交易架构，但是我认为从根本上讲，暂时还没有脱离民商法的基本法律概念或者说基本的法律关系。在座的助理们来自不同的合伙人团队，大家平时接触的业务也都不尽相同。我就举两个金融方面的例子来印证我刚才的观点。第一个某银行计划操作一个“信贷资产证券化项目”，考虑选用“债权转让+权利完善措施”的模式，需要律师帮他们做一个完整的法律论证。第二个互联网金融方面的争议解决，李某通过某P2P网贷平台跟会员号为12345号等80个人达成借款协议，约定该80人共计向李某出借50万元，如李某逾期还款则全体出借人一致同意将本协议债权无偿转让给该平台的运营方，由其统一向借款人追索，后李某逾期了，平台的运营方想要起诉，怎么做？没有接触过资产证券化和互联网金融的人，乍一听可能会觉得很“高大上”有点晕，但是当你沉下心来开始研究资料之后你会发现，前者无非就是“债权转让时最高额抵押权是否随之转让，是否需要办理抵押变更登记”的问题，后者则实体方面主要涉及到“借款协议的签订履行以及债权转让是否生效”两个问题。那么你在进行检索的时候，只要分别从上述问题出发利用我们后面要讲到的各种方法和技巧，就可以基本得到客户或者合伙人想要的答案了。

二、关于法律检索，理想与现实的差距

前面谈到了法律检索的重要性，接下来再说说刚入行的律师助理在法律检索方面存在的问题和差距。在这套用一句网络用语就基本可以解释了，那就是“理想是丰满的，现实是骨感的”。这次培训之前，我跟其他合伙人、资深律师进行了简单的访谈，大家在合格的法律检索是什么样的这个问题上，基本达成了共识。那就是至少应该符合三个标准：准确、全面、快速。那么，请大家都回顾一下自己之前的法律检索工作，符合这三个基本标准吗？

在座的大多数都是刚毕业的学生或者刚入行的实习律师，也有一些是经验比较丰富的执业律师。在法律检索工作方面，我说说我发现的比较突出的几个现象。

第一种，没有检索的意识，简称为“不找”。凡事想当然，合伙人交代你一个问题，你不加搜索脱口而出：“我觉得这个案子法院应该判我们胜诉”，“我认为这份合同是有效的”……合伙人在心里默默翻了个白眼儿，撂下一句话：“你拿去研究研究再说吧”。说句毫不客气的话，刚刚入行的人凭借自己所谓的法学理论基础和司法考试的积累，说出的观点，在我眼里几乎没有价值可言。

第二种，知道要找但是不知道该怎么找，简称为“瞎找”。拿着材料打开电脑浏览器，输入www.baidu.com，不是望着搜索栏一片茫然就是打开之后漫无目的的随意输入关键词，你想想这样大海捞针你的效率会高吗？

第三种，打开了专业法律数据库也试了百度搜索，但是就是找不到合伙人想要的，简称为“找不到”吧。因为搜索方法、搜索技巧不对，或者说没有细致的审题、精确的定位、全面的检索，导致你可能花了好几天时间也什么都没找到。但是合伙人是要结论的，客户是要结论的。没找到有效的，找到无效的了吗？没找到法条，找到案例了吗？没找到案例，找到法官观点了吗？连法官观点都没有，找找新闻报道里有没有类似接受采访的律师表态？我相信，大多数情况下，合伙人交给你的问题都不会是前无古人的。

第四种，找到了，但是没有用处。费劲千辛万苦找到的法条是被废止的，或者说找到法条没注意看适用范围，找到的案例也对不上你手头的案情，解决不了你已经发现的问题，这种情况也时常发生。

第五种，找到了但是提交的工作成果缺乏规范，用着费劲。法律检索不是法条简单机械的堆砌。我也曾经让某位助理去就一个无权处分的案子做法律研究，过了几天他交上来的只有一百多页法条，为什么这么多？因为他把物权法、担保法等等都全文打印出来了。放在我桌子上，通篇既没有观点又没有结论，甚至连个目录都没有。我就问他，你是让我自己再花费大量的时间去挑选和甄别吗？与其这样，还不如直接在你的司法考试法律法规汇编目录上把相关的全都划勾然后把整本书交给我呢！

上述问题出现的原因主要是什么？只是方法、技巧存在偏差吗？我想不尽然。我要跟大家反复强调一点，法律检索固然需要高频次的练习，也需要掌握一定的技巧和方法，但是首要的是调整你的心态、你的工作态度以及你的思路。

这里面我提四点小小的建议：

第一，一定要树立牢固的法条意识，特别是诉讼律师，特别是新入行的律师。要避免书生气的没做任何研究之前就提出“我认为”。拿诉讼案件来说，所有的结论应该来源于证据和法条，从法条中来到法条中去。

第二，要主动检索、勤做研究，不要停留在被动的搜索具体的法条上，要注重积累和归纳，不仅平时要对接触到的行业背景知识做记录，还要对每一次的法律检索做记录，把检索到的法条案例观点按照知识管理的方法把它有秩序的合理的储存在你的电脑里，有百利而无一害。

第三，要有立论勇敢推翻再立论的精神，为了达到精准的法律检索效果，我们有时候必须既检索对自己有利的内容，也要对自己不利的法条案例进行检索，以完成法庭上的对抗需要，这是一个有效性验证的过程。

第四，要对自己的检索成果负责任，要核实再核实，确认再确认。

三、法律检索找什么

广义的法律检索，实际上是宏观的法律研究的概念。不仅仅是找某一个法条或者某一个案例，还需要找主体和相关背景信息、行业知识。

为什么要查主体和背景信息呢？兵法有云，“知己知彼，百战不殆”。放到诉讼业务中，就是要找自己的当事人、对方的当事人以及相关主体的资格信息、涉诉信息等，在非诉中还需要对行业和竞争对手的信息做基本的了解。这个工作做与没做，结果通常会天壤之别。

举个小例子，有一天我在某家SHOPPINGMALL闲逛，偶然发现一家商铺大门紧闭，门上贴着一封通知，抬头是某某某某公司，内容是因为你公司拖欠租金通知解除租赁合同，落款是某商业有限公司。当时我可能是职业病犯了，马上打开手机登陆全国企业信用信息网搜索了一下抬头所注明的那家公司。结果发现工商登记中根本没有这家公司，也就是说这家公司自始是不存在的，因为如果是注销的也会有记录的。大家想想，这会造成什么影响？主体是否适格，对于相关合同审查以及纠纷解决，都具有至关重要的作用。

再比如，我在做案子的时候，也会像有些律师一样，先上网搜索一下对方律师的大致情况，了解他在代理同类案件时的一般思路。

再来说说找法条。这里主要是指适用的法律，还有案例，甚至最高院领导的报告或者其他二次法律资源，比如学者专著。

这里举一个企业间借贷的例子。一家非金融机构的企业找到我们，说某年某月某日出借1000万给另一家企业。现在对方到期不还，要不要诉，怎么诉？这时候假如我们对最新的司法动向没有了解，可能就会凭着多年前的印象直接回答对方说企业间借贷无效，本金返还利息不支持。那么假如我们平时主动做了法律研究或者拿到材料之后做了全面的法律检索之后，我们会得出什么结论？我们会发现，尽管目前还没有哪条法律直接规定说企业间借贷有效，但是风向在发生变化。比如，2013年9月最高院通过副院长奚晓明在某个会议上的讲话，向社会向公众释放了这样的信号：不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效，利率以不超过人民银行同期贷款利率四倍为限。然后我们再搜一下裁判文书网的案例，发现最高院以及本地的高院都有大量的以该标准认定企业间借贷有效并支持四倍内利息的判决。找到这个时候你就会有跟之前完全不一样的答案。