上海自贸区全面放开对外商投资电子商务业务持股比例的限制

2016-02-09 王武环球律师事务所次阅览

2015年1月13日，工业和信息化部发布了《关于在（上海）自由贸易试验区放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股权比例限制的通告》（于发布之日起实施）。该《通告》决定在上海自贸区内试点放开“在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）”的外资股权比例限制，外资股权比例可至100%。该试点工作由上海市通信管理局组织实施。

上述《通告》可谓是工业和信息化部在新年伊始给上海自贸区送上的一份大礼。下面笔者将围绕该《通告》，在重点讨论“在线数据处理与交易处理业务”如何定性的问题基础上，对外商投资经营类电子商务业务的相关内容进行一定的梳理。

一、增值电信业务

将电信业务划分为了基础电信业务和增值电信业务两类。而关于增值电信业务的类别及内容也经历了一个发展的过程：

2000年，首次颁布了《电信业务分类目录》（附于《电信条例》之后），并将如下九种业务列为增值电信业务：（一）电子邮件；（二）语音信箱；（三）在线信息库存储和检索；（四）电子数据交换；（五）在线数据处理与交易处理；（六）增值传真；（七）互联网接入服务；（八）互联网信息服务；（九）可视电话会议服务。

2001年，对《电信业务分类目录》进行了修订，并以“不同网络”为标准将增值电信业务划分为了如下五种：（一）固定电话网增值电信业务；（二）移动网增值电信业务；（三）卫星网增值电信业务；（四）因特网增值电信业务；（五）其它数据传送网络增值电信业务。

2003年，继续对《电信业务分类目录》进行了修订。修订后的目录摒弃了之前按照“不同网络”为标准来划分的方法，而是调整为了按照业务性质来划分的方法，并将增值电信业务分为了第一类增值电信业务和第二类增值电信业务。其中，第一类增值电信业务包括：（一）在线数据处理与交易处理业务；（二）多方通信服务业务；（三）因特网虚拟专用网业务；（四）因特网数据中心业务。第二类增值电信业务包括：（一）存储转发类业务；（二）呼叫中心业务；（三）因特网接入服务业务；（四）信息服务业务。而2003年颁布的《电信业务分类目录》一直沿用至今，也是现行的分类目录。

二、在线数据处理与交易处理业务

根据上述现行的《电信业务分类目录（2003版）》，“在线数据处理与交易处理业务”属于第一类增值电信业务，其是指利用各种与通信网络相连的数据与交易/事务处理应用平台，通过通信网络为用户提供在线数据处理和交易/事务处理的业务。同时，该业务又细分为如下三种：交易处理业务、电子数据交换业务和网络/电子设备数据处理业务。

上面细分的三种业务中与本文所讨论主题相关的主要是“在线交易处理业务”。根据现行《电信业务分类目录（2003版）》的相关内容，“在线交易处理业务”包括办理各种银行业务、股票买卖、票务买卖、拍卖商品买卖、费用支付等。但是，工业和信息化部研究院王黎明先生在其《在线数据处理与交易处理业务应重新定位》一文中认为该定义“业务定位模糊，管理界限不够清晰，非常难以操作。实际上，银行业务、股票买卖、费用支付等都不应归入电信业务之列。”（文章来源：《世界电信》，2009年）

同时，该文将“在线交易处理业务”定义为“电子商务类业务中为用户提供第三方交易平台和系统的业务，即在通信网络中企业与企业（B2B）、企业与个人（B2C）、个人与个人（C2C）之间，通过公用通信网络，利用在线交易处理服务提供商提供的第三方交易平台（系统）进行的交易”。

与此同时，《电信业务分类目录（2013版）》（征求意见稿）也修改了“在线交易处理业务”的定义，修改后的定义似乎也在一定程度上响应了王黎明先生的观点。征求意见稿将“在线交易处理业务”定义为“利用与通信网络（含互联网）相连的交易处理平台，面向社会公众提供各种金融、证券交易以及与电子商务等有关商品、服务交易公共平台服务”。

依照上面的定义，很多平台类的电子商务网站都会被视为“在线交易处理业务”，但是笔者在全国企业信用信息公示系统上试着查询了几家电商平台持牌公司的经营范围，却并未看到其中有“第一类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务”这一项，但都有“第二类增值电信业务中的信息服务业务”这一项。与之相较的是，电商平台“1号店”的持牌公司（其为在上海自贸区设立的中外合资经营企业）的经营范围却同时涵盖了这两项。

就此问题，我们电话咨询了上海市通信管理局的相关工作人员，得到的口头答复是：（1）平台类电子商务公司提供的平台类服务属于在线数据处理与交易处理业务，需要申请第一类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务牌照；（2）之所以目前有一些平台类电商未取得该牌照，是因为之前在线数据处理与交易处理业务牌照发的比较少，没有形成成熟的发放程序，所以后来也就没有强制要求，但是以后会慢慢规范起来。

另外，笔者注意到在此前也有相关文章分析过与此相关的问题并提及：“一份内部资料（由原信息产业部电信研究院于2008年12月编制的《<电信业务分类目录>修改编制说明和修改要点》）显示，应当将“交易处理业务”和“交易业务”区分开来，“交易处理业务”应指银行业务、股票买卖、票务买卖等属于金融和证券交易的业务，在线商品买卖、费用支付属于电子商务中的交易业务，而非交易处理业务。实践中，淘宝网、拍拍网等亦申请的是B2证（即第二类增值电信业务）。”

笔者也在网络上查找了该《<电信业务分类目录>修改编制说明和修改要点》（2008年12月编制），该《编制说明和修改要点》建议将“交易处理业务”和“交易业务”区分开来，对“交易处理业务”的定义进行修订，明确银行业务、股票买卖、票务买卖属于金融和证券交易，拍卖商品买卖、费用支付属于电子商务中的交易活动，而非交易处理业务，只有在电子商务活动提供与电信网连接的公共业务平台服务属于电信增值服务范畴。

但对于上面这段话，笔者的理解可能与上面所提及的相关分析文章中的理解有所不同。似乎该《编制说明和修改要点》更契合《电信业务分类目录（2013版）》（征求意见稿）中对“在线交易处理业务”的定义，即在线交易处理业务指利用与通信网络（含互联网）相连的交易处理平台，面向社会公众提供各种金融、证券交易以及与电子商务等有关商品、服务交易公共平台服务。

笔者之所以花大篇幅地讨论如何定性“在线数据处理与交易处理业务”，是因为这个问题与我们本文所要讨论的外商投资经营性电子商务有着重要的关系，下面我们会提及。

三、外商投资增值电信业务（全国范围内）

多年来，增值电信业务一直是限制外商投资的领域。该等限制主要体现在三个方面：一是外资持股比例限制，二是外国投资者资质限制，三是外商投资企业的企业形式限制。

关于外资持股比例限制，在加入世贸组织之前，增值电信业务一直为外商投资禁止类业务，直至《外商投资产业指导目录（2002版）》规定：“增值电信服务自2001年12月11日起允许外商投资，外资比例不超过30%；不迟于2002年12月11日允许外资比例不超过49%；不迟于2003年12月11日允许外资比例达50%。”自此之后，直至现行的《外商投资产业指导目录（2011版）》都未放开外资在增值电信领域持股比例不得超过50%的限制。

关于外国投资者的资质限制，根据《外商投资电信企业管理规定》（2008年修订）第十条的规定，经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。

关于外商投资企业的企业形式限制，根据《外商投资电信企业管理规定》（2008年修订）第二条的规定，外商投资电信企业，是指外国投资者同投资者在境内依法以中外合资经营形式，共同投资设立的经营电信业务的企业。

四、外商投资在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）（上海自贸区范围内）

以自贸区为试验田，在经营类电子商务方面对外商投资的限制持逐渐放开的态度。2014年4月15日颁布并实施的《工业和信息化部、上海市人民关于（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》，将外国投资者投资在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资持股比例由50%提高到了55%。今年1月，工信部又通过文初所提之通告，在自贸区范围内将此比例提高到了100%。而在此之前发布的《外商投资产业指导目录（2014版）》（征求意见稿）也尝试放开外商投资电子商务持股比例不得超过50%的限制。

需要注意的是：（1）目前只是放开了在线数据处理与交易处理业务中的电子商务业务，除电子商务以外的其他在线数据处理与交易处理业务尚未放开；（2）目前只是在上海自贸区范围内放开了外资持股比例限制，即外国投资者如欲100%持股经营类电子商务，其所投资的电信企业的注册地和服务设施须设在上海自贸区内。

关于外国投资者的资质限制，笔者注意到在2014年4月15日颁布并实施的《（上海）自由贸易试验区外商投资经营增值电信业务试点管理办法》中并未明确提及，就此我们亦电话咨询了上海市通信管理局的相关工作人员，得到的口头答复是：《外商投资电信企业管理规定》（2008年修订）所规定的“经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验”这条要求仍然适用上海自贸区内的外商投资增值电信企业。

关于企业形式限制，既然外资持股可达100%，那么外商投资电商类企业的形式当然包括外商独资企业，自不待言。另外，自贸区范围内，外商投资电信企业的行业审批部门的审批权限也同时进行了下放。还有，随着近期新闻报道的上海自贸区扩区方案，自贸区可能从偏处一隅扩容至浦东金桥开发区、张江高科技片区和陆家嘴金融片区，对这些区域内的电商类企业亦可能产生重大影响。

最后需要注意的是，（1）前文关于“在线数据处理与交易处理业务”的定性可能会关系到平台类电商应该申请第一类增值电信业务中的“在线数据处理与交易处理业务”还是第二类增值电信业务中的“信息服务业务”；由于目前外商投资信息服务业务在上海自贸区内尚未完全放开（应用商店业务除外），所以如果其属于后面一类，那么可能意味着外国投资者将不能100%持股该等电商平台；（2）在平台类电商属于第一类增值电信业务中的“在线数据处理与交易处理业务”的情况下，如果该平台还从事其他类增值电信业务（如信息服务类），则可能外国投资者也不能100%持股该等电商平台。