合同审查中的法律检索调研

由于教育体制上存在的缺陷，长期以来的法律高等教育，无论其初衷如何，往往只用4年时间培养一批毕业生，而不是培养可以直接投入工作的法律人才。通俗地说，要从事法律职业，大学毕业只能算是读完了必读的3本书的一本，那就是最基本的学理上的法律。而要真正从事法律工作，还要读好另外两本“书”。其中一本是具体的法律条文，另一本就是法律如何适用，包括法律事务的具体操作模式以及法律思维模式等。

法律是实践性的行业，不仅需要掌握法律的基本知识，还要掌握法律检索和法律应用方面的技能。但一般的法律院校并不教授这一技能，甚至工作多年的某些律师也并不知道这一技能的重要性。没有哪位法学家是万能的，并熟知所有法律规范，而从事法律工作也不可能只接触某一具体领域，因而对于大量的并不熟知的法律规范，必须通过法律检索、调研的方式了解具体的规则并得出确切的结论。否则只会将自己局限于一个狭小的领域，或者面对当事人的咨询闪烁其词。

1.法律规范检索

要充分了解和利用现有的法律资源，既要有扎实的法律基本功底，又要在头脑中有着整个法律规范体系的大致框架。也就是说，对于一个法律从业人员而言，当遇到一个从未接触过或并无足够把握的法律问题时，需要在头脑中清楚地知道这个法律问题到底是个什么法律问题、涉及哪些方面的法律，以及在哪些法律规范中可以找到相关具体的规定，并通过检索发现所有的有关规定供调研使用。在这一阶段，头脑中清晰的法律规范分类和良好的法律基本理论知识，远比一字不漏地记下几部法律更为重要。

例如，一提起保护消费者权益的法律规范，许多人往往只知道《消费者权益保护法》，不知道还有大量的地方法规以及《产品质量法》等法律规范均对消费者权益有着直接的规定。

而事实上相关法律规范还远不止于此，即使仅仅从《立法法》意义上的法律层面进行检索，就会发现还有《价格法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《广告法》等法律涉及消费者权益保护。除此之外，在国务院行政法规层面、地方法规层面、部门规章和地方规章层面，均有大量的法律规范涉及消费者权益保护，甚至某些司法解释也规定了消费者在某些领域的权利，只不过在具体的事务中没有必要查阅所有的这些规定而已。

可见，如果不会使用法律检索手段查询相关法律规范，任何人的知识面都不可能达到如此的广度和深度。不经检索就提供法律意见，结论极不可靠。而且，现在有许多法律信息供应商可以提供强大的法规库，检索已变得十分简单。

2.法律规范调研

对通过检索得到的相关法律规范进行研讨并据此得出结论，是合同审查中的经常性工作。调研需要覆盖不同层级、领域的法律规范，分析其立法的本意及与其他法律规范之间的关系，从而得出准确的结论。在这一阶段，要注意相关法律规范可能分布在哪些大类的法律体系之中，以便对问题进行一个系统的判断，得出综合的结论。调研时的任何遗漏，都可能使结论失之毫厘，谬以千里。此外，某些法律数据库可能内容不全，使用中往往需要相互参照才可得出正确结论。

例如，某开发商准备签订房屋租赁合同将其被法院查封的房产出租给某卖场。如果仅凭直觉，将无法得出可否出租的确切结论。而要得出确切结论，就必须检索出租法院查封房产行为的法律后果，大致从刑事责任、妨碍民事诉讼的责任、相关主管部门行政处罚三个角度检索，并研读相关规定，然后才能确切了解出租被查封房产涉及哪些法律后果、后果的程度、执法部门等。

有时检索出的法律规范之间会存在一定的矛盾，这时要看司法机关的主流观点。司法解释同立法解释一样，其产生的根源在于立法时的预见性不足，某些问题没有细分或没有考虑到，因而要通过这些有权解释去弥补立法的不足。虽然这种工作方式并不科学也不严谨，但却将长期存在。虽然人大代表们一直在批评最高人民法院通过司法解释扭曲了许多法律原则，但从当前的实际情况来看，如果没有最高人民法院的司法解释，许多法律条文根本无法操作，因为立法的水平还无法满足需求。在立法解释和司法解释中，某些解释的内容可能会在内涵或外延上比相关法律有所扩大或缩小，但司法途径是解决争议的最后手段，因此应当高度重视司法解释的规定，否则根本无法进行准确的判断。

对于某些法律问题，有时在研讨了相关法律规范及司法解释后，还须了解法院或相关的执法部门对某些法律问题的主流观点，否则仍是纸上谈兵。因为不同的法律问题在某些地区、某些执法部门可能会有不同的理解和操作模式，这也是一种客观存在。

来源：《完美的合同：合同的基本原理及审查与修改（增订版）》，北京大学出版社2010年版