关于BOT项目有关设计、施工招标问题的法律分析

A公司在北京中标某BOT水厂项目，为推进项目实施，A公司注册成立B项目公司具体经营管理该项目。A公司与属地签订的《特许经营协议》第6.3.2条规定：“乙方（即A公司）应根据适用法律的规定，委托有相应资格的设计单位进行项目的初步设计和施工图设计”，依据此约定，关于该项目设计、施工是否需要公开招标的问题，作者提出如下法律分析：

1、关于设计招标的问题

根据发改委《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》的规定，对于依法必须进行招标且按照有关规定需要履行项目审批、核准手续的各类工程建设项目，其勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动的招标范围、招标组织形式、招标方式等招标事项需由项目的审批、核准部门进行核准，并在核准后按照核准意见的要求进行相应的招标活动。

根据上述规定，本案例中《特许经营协议》第6.3.2条：“乙方应根据适用法律的规定，委托有相应资格的设计单位进行项目的初步设计和施工图设计”之规定，并不说明A公司获得了不经招标直接委托项目设计单位的权利。而且，即便是《特许经营协议》规定B项目公司可以不经招标直接委托设计单位进行设计，该条款同样受限于现行的项目审批制度和招投标活动管理体系，《特许经营协议》的规定也无法优先于项目审批部门的核准意见。按照项目审批、核准部门对招标事项的核准要求，通过招标选择项目工程承包商是A公司根据法律应当承担的一项义务，项目所在地发改委对该项目招标方案的核准并没有导致《特许经营协议》的内容发生实质性变更。

2、关于施工招标的问题

根据《招标投标法实施条例》第九条的规定可知，对于已经通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或提供的，可以不进行招标。但对于通过招标方式以外的其他竞争性方式选择的特许经营项目投资人，《招标投标法实施条例》并未规定其在满足依法能够自行建设、生产或提供的条件时可以豁免招标义务。就此问题，住房和城乡建设部的建筑业市场司官员认为，只有通过招标方式选定的特许经营项目投资人，在具备法定条件时才可以豁免招标义务，如果特许经营项目投资人是通过其它方式选定的，即使其符合自行建设、生产或提供的条件，也不能按照《招标投标法实施条例》的规定对其招标的义务进行豁免。

此外，根据发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》和北京市《北京市工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关内容可知，污水排放及处理属于“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目”，如项目的合同估算价、项目总投资额等达到相应的标准，其勘察、设计、施工、监理、重要设备、材料采购则必须进行招标。从性质上看，本项目属于依法必须招标的项目范围，其施工活动应该按照发改部门对招标方案核准意见的要求进行招标。

为此，作者建议作为替代方案，A公司可以考虑与项目所在地发改委沟通，在获得该委批准的前提下采取邀请招标的方式选择施工单位。

3、关于关联方投标的问题

按照《招标投标法》第三十四条的规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。违反该款规定的，相关投标无效”。发改委、国务院法制办及监察部联合编著的《招标投标法实施条例释义》对该款作了如下的解释：《招标投标法实施条例》并没有禁止与招标人存在利害关系的主体作为投标人参与投标。只有在投标人同时满足“与招标人存在利害关系”，并且“该利害关系影响招标公正性”的情况下，该投标人才不能参加投标。如果招标投标活动依法进行、程序规范，存在的“利害关系”不影响招标公正性，该投标人就可以参加投标。

因此，即使A公司与B项目公司属于母子公司，但只要确保相关的招标活动依法合规进行，该关联关系不对招标活动的公正性造成影响，在B项目公司组织公开施工招标过程中，A公司就可以作为投标人参加项目的施工投标。同样作为A公司成立的C全资子公司也可作为投标人，参与该项目投标。

来源：中铁一局集团法律事务部