新修订商标法适用的几个问题

一、注意把握好效率、公平与秩序的立法精神

效率、公平和秩序，是新商标法修订的核心精神，有必要从这些精神实质上理解和把握新修订的主要内容。本次修订在行政程序上更加重视效率，尤其注重提高审查效率;在民事权利保护上更加重视平衡和公平;更加重视维护商标法律秩序。对于效率的追求主要是通过完善行政审查制度、缩短审查过程、简化异议等程序，实现商标授权确权效率的提高。

在权利保障上更加重视公平，突出表现在注重商标权保护的制度平衡。

首先，加强了商标权保护力度。集中体现在对于侵权行为、损害赔偿等的规定上。

其次，加强对于商标权的适当限制和制约，兼顾了其他人的正当权益，防止商标权人不适当垄断商标资源。例如，加强了在先使用权益的保护，商标法除保留了第十三条第二款、第三十二条外，还增加规定在先使用抗辩(第五十九条第三款);再如，增加了正当使用抗辩(第五十九条第一款、第二款)，正当使用虽涉及使用他人注册商标的构成要素，看似使用了相同近似商标，但实质上并非商标意义上的使用，也即不是用作商标;还如，增加了对于未使用商标损害赔偿请求权的抗辩(第六十四条第一款)，倡导和强化了商标的价值在于实际使用的理念和精神。这些制度改变了以前过于单纯强调注册商标保护的思路，注重了保护中的利益平衡，使商标保护制度更有弹性和张力。

再次，适当注重民事司法优先。例如，第六十二条规定：“在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序。”该规定彰显了商标权的私权属性，使商标保护和商标立法的理念更为先进。

新商标法增加了一些重在维护秩序的规定。例如，增加了诚实信用的原则规定，用以遏制不正当抢注商标、滥用商标权等行为。就行政执法而言，诚实信用只是一项法律原则，不具有法律规则意义，即不能仅仅依据该规定而驳回注册申请、无效注册商标等，而只能使诚实信用原则与其他法律规范结合适用，作为其他法律规范的解释依据，增强其他法律规范适用的导向性和准确性。就民事司法而言，诚实信用原则同时也可以具有规则意义，如据此认定一些滥用商标权的行为构成侵权。这是行政执法奉行法定主义而民事侵权不采取法定主义的区别所在。再如，在驰名商标的保护上，除立足于保护权利外，增加了多种维护秩序的内容，如强调个案认定、被动认定等原则，以及规范驰名商标的使用行为。这是其他的立法少见或没有的，显然适应了遏制驰名商标制度异化的实际需要。

二、在适得其所、恰如其分的基础上加强保护

商标权的保护总体上是加强的，世界范围内如此，商标法这次修订也贯穿了这种精神。但是，商标权保护的具体情形又是复杂的，要具体情况具体分析，不能机械僵化。

首先，总体上的加强保护与具体保护上的区别对待。加强保护是总体趋势和政策导向，但在个案之中要紧密结合案件具体情况，从实际出发和实事求是，当强则强，当弱则弱，不能用一般代替具体和特殊，不是一刀切式地、盲目地加强保护。例如，要贯彻商标权保护的比例原则，如运用好商标近似、商品类似、混淆等弹性因素，使商标权保护的强度与商标的显著性程度、知名度高低等相适应，使损害赔偿额与商标在侵权中的贡献率相适应，即使商标权得到应有保护，又不使保护过度和受害人获得额外利益。

其次，政策导向上的加强保护必须立足于裁量权的行使和法条的运用。政策导向必须立足于法律，落实于法律，以具体的法律和法条为依据。裁量权的行使基于各种因素，但最终必须落实于法条，以法条为依据。例如，定牌加工中商标侵权的定性，可能是综合考虑国情、发展实际、法律和法理等各种因素的结果，但考量的结果最终要落实到法条之上，以法条为依据。倘若认为全部用于出口国(境)外的“贴牌”(附加委托人商标)对于注册商标专用权并未造成损害，就要落实于商标法第四十八条规定的“用于识别商品来源的行为”等法条的适用，可以据此认定不属于此类商标商品来源的行为。

三、涉国际贸易下商标法律适用的特殊考量

涉及国际贸易和内外关系的商标法律适用问题有时比较受关注，如涉及定牌加工、平行进口等的商标法律适用问题。涉及外关系的商标法问题因涉及的对象和情况特殊、复杂，无论是法律还是法律的适用，其背后均可能涉及政治(如主权和利益)、政策和法理上的多种考量因素。

例如，商标权的地域性和商标权利用尽的地域性，体现的是主权概念，在高扬主权的现代，为绝大多数所坚持。商标法坚持了地域性原则。修订过程中，一些外商代表组织建议，对基于不正当目的申请注册与他人在外国驰名的商标相同或者近似的商标，即使该驰名商标未在境内使用，也应不予注册并禁止使用。这种建议并未被接受。商标法第十三条第二款和第三十二条均蕴含了在境内使用的含义，该规定显然采取了地域性原则。

再如，美国在严格和彻底地适用权利用尽，但在涉及进口和国际贸易的平行进口中，商标权权利用尽的适用就出现了复杂性。例如，美国判例(Prestonetts案)认为：“根据对产品享有的所有权，购买人有权合成或改变产品，有权分离原始或改良产品，而且有权进行销售。” Prestonetts改变了产品，并且换上新的商标以防止消费者混淆，法院没有认定侵权。后来的判例仍然认为，只要购买人没有导致消费者混淆，就应当认定品牌产品所有权转移的商标权利用尽。但是，权利用尽原则适用于国际贸易和跨国公司时，就变得复杂起来，如法理上有普遍主义与地域主义的分歧。美国海关法、行政解释与最高法院判例设定的禁止与例外，区分了多种情况。这足以说明涉及内外关系的商标法问题情况不同，政策考量等不同，在法律适用上不能简单等同划一。

以定牌加工涉及的商标侵权而言，一种主张构成侵权行为的重要理由是，如果认定不构成侵权，就成为国际“造假中心”，即受托加工的产品上的“贴牌”会侵犯出口目的国的商标权。这无疑是以出口目的国的商标法和商标权衡量“贴牌”行为是否侵权。同样基于商标权的地域性，外国商标法和商标权不能成为判断在发生的“贴牌”行为是否侵权的依据。在受托加工的“贴牌”产品，只有在进入目的国境内市场时，才涉及是否侵犯该国商标权的问题，而此时的是否侵权自有外国的执法司法机关去处置，不涉及为造假地问题。我们不能被乱扣帽子，也不能接受动辄指责我们侵权的“忽悠”，我们要有自己的制度定力和自信。例如，美国《关税法》第526条规定，制造于外国的商品，如果带有美国公民的注册商标，或者带有设立于美国之公司的注册商标，不得进入美国，除非有美国商标所有人的书面同意。如果“贴牌”与美国注册商标冲突，那也是“贴牌”产品进入美国的行为导致的，不是在境内发生，且自有美国海关阻挡于国门之外，何劳我们操心?我们为何要接受指责?这本来就是国外执法司法机关去管的事情，有什么理由认定或者指责在的“贴牌”行为构成侵权?从法理上讲完全应该如此。我们不能为这种自居道德高地的陈词所迷惑。至于有人讲，受托加工者的“贴牌”产品流入市场，或者出口境外以后又流入市场(如平行进口)，那又涉及新的行为定性，与受托产品的“贴牌”定性无关，依照有关情形另行构成商标侵权的，另当别论。此外，在商标法修订过程中，外商代表组织等曾经呼吁明确规定贴牌加工涉及的商标侵权问题，在最初的修订稿中也有反映，但后期的修订稿未再出现此类专门规定。这一问题实质上是商标法有关规定的理解适用问题，如涉及商标使用行为、商标侵权行为等规定的具体适用，无须单独在法律上明确。

再以平行进口涉及的商标侵权问题为例，国际社会态度不一，TRIPS协定为此还专门澄清平行进口问题由各成员自行解决。在平行进口所涉商标侵权问题的法理依据上，美国有地域主义和全球主义、商誉说和来源指示说等差异，但背后还涉及侧重保护权利人还是消费者等问题，涉及对灰色市场的态度，而欧盟还考虑欧盟内外市场的差异。这些考虑显然是政策考量。平行进口涉及的商标侵权判断显然有鲜明的政策色彩，甚至主要由政策起决定作用，法理只不过是辅助政策理由并使政策理由合法化，或者说法理所起的是“打扮”作用。由于外市场在价格上的差异等原因，平行进口涉及的商标侵权问题并不突出，但近年来随着网络购物兴起及其他原因，平行进口涉及的商标侵权问题日渐增多，司法实践已作出一些探索。根据国情实际和参考国外的一些做法，可考虑采取商标权地域性、以保护权利人为原则(禁止平行进口)，并考虑一些例外，如类似“共同控制”等。

四、商标权的绝对保护与相对保护

注册商标专用权既有绝对性又有相对性，其权利边界既有确定性又有不确定性。从国际范围和商标保护实践来看，商标权的保护有越来越强的趋向。这种趋向既体现在商标权的绝对性和确定性上，又体现于在相对性和不确定性中所贯彻的政策导向上。主要体现在以下方面：

(一)“双相同”上的绝对保护

混淆可能性是商标保护(构成侵犯注册商标专用权行为)中的核心要件，但在商标权保护中，在相同商品上使用相同商标(“双相同”)的情形已出现不再要求混淆可能性的态度，这是加强商标权保护的一个重要趋向和领域。这种情形被称为商标权的绝对保护，也是商标权保护得到强化的重要表现。

就混淆要件而言，TRIPS协定第16条第(1)项规定了“双相同”推定构成混淆，这已使“双相同”下的商标权保护具有明显的绝对性和确定性，但推定混淆仍然以混淆为基础，没有脱离混淆要件的窠臼。有些商标立法更进一步，直接承认“双相同”下商标权的绝对保护。欧盟就是如此。欧盟法院根据欧盟商标指令规定的精神，在判例中承认“双相同”下的商标权绝对保护，以至于“在标识和商品相同的领域，存在一种不再依靠混淆可能性的绝对保护的趋向”。在L’Oreall Bellure案中，欧盟法院认为，绝对保护意味着，在标识和商品相同的情况下，混淆可能性不再是“这种保护的特别条件”。这被认为超出了TRIPS协定第16条第(1)项的混淆推定规定。欧盟法院在摒弃混淆要求的同时，代之以要求第三人使用商标影响或者可能影响商标的功能。这种功能被理解为：“不仅包括商标的基本功能，即对于消费者的商品或服务来源的保障功能，而且还有其他功能，尤其是保障所涉商品或服务的质量、传递信息、投资或者广告的功能。”这些功能涵盖了从保护来源识别到品牌形象的投资的宽泛范围。“在许多案件中，仅仅表明标识和商品的相同是决定性的。其结果，在‘双相同’领域的欧盟商标权非常接近于版权法和专利法授予的专有权，即仅仅使用被保护的客体就可以构成侵权。”

商标法第五十七条第(一)项未规定“双相同”情形下的推定混淆要求，亦属于绝对保护，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，在侵权构成中并无混淆的要求，显然脱离了混淆的立法轨道。这种规定体现了“双相同”下加强商标权保护的态度。当前仍有人将该项规定解读为推定混淆，而未从摒弃混淆的角度理解，这种解读显然是值得商榷的。无论是从该项规定的上下条文对比、保护注册商标的立法史还是从比较法的角度，都不能作如此解读。况且，任何绝对性同时仍伴有相对性，都不是纯粹的和无条件的绝对保护。例如，此时的绝对保护仍然受非商业标识性使用、在先使用、正当使用等制度的制约，绝对保护并不是无条件保护。

“双相同”的适用前提仍是首先构成商标使用行为，不属于商标使用的情形根本不落入保护范围。“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”(商标法第五十七条第(一)项)，乃是首先构成商标意义上的使用，也即构成商标使用行为。如果被诉侵权行为根本不是商标使用行为，就当然不构成侵犯注册商标专用权行为。例如，商标法第五十九条规定的正当使用，就不是商标使用行为。还有其他非识别性使用(非商品来源标识意义上的使用)，如就贴牌加工中的“贴牌”是否属于商标使用行为而言，这种全部用于境外销售、在境内不进入市场流通领域的附加商标(“贴牌”)行为，在境内不具有识别商品来源的功能，因而不属于商标使用行为。对于非识别商品来源意义上的使用行为，不存在商标法第五十七条第(一)项相同使用规定的适用前提和余地，根本不落入保护范围，不适用绝对保护。换言之，首先要判断是否属于商标使用，排除非商标性使用，然后才会判断是否为相同近似使用等。

(二)商标法第五十七条第(二)项之下的相对保护

该项规定引入了“混淆”标准和要件，即规定了“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”行为。将“容易导致混淆”的侵权要件外化，与现行司法解释只是将混淆作为商标近似和商品类似的一种考量因素的规定不同(司法解释因当时法律没有有关混淆的明文规定而不得已为之)。其结果，商标近似和商品类似的判断不再考虑混淆因素，更多地考虑其构成要素等的自然属性或者客观性上的近似或者类似。但实践中未必需要截然区分，而不排除在考量和认定上相互参照，实际适用效果应该不会与司法解释的规定有根本性差异。况且，商标法第三十条规定的商标近似，有时也不可能一概不考虑混淆可能性而仅作商标构成要素上的比对，尤其是在涉及实际使用商标的情况下，更是如此。一概不考虑混淆可能性，也与商标审查实践不相符合。此外，混淆要件的引入，为裁量权的行使和商标保护政策的导入提供了法律空间，在适用中要把握好政策导向和价值取向，用好相关裁量性要件。

(三)商标权的相对性及其有限突破

商标法原则上是坚持相对性的，但特殊情况下有所突破。

首先，商标法仍鲜明地坚持了商标权的相对性。2013年商标法修订之前的商标实践中，我们不时听到要突破商标权相对性的呼声，立法过程中也有相关主张，但最后修订时在商标权相对性上并没有实质性突破和改变。例如，商标法修订草稿中曾规定具有较强显著性且具有一定影响的注册商标，他人在不相同或不相类似商品上申请注册，容易导致混淆的，不予注册。修订之前，有人强烈主张原商标法第三十一条可以适用于非类似商品。但是，修订稿未采纳这种意见，仍坚持了相对性，商标权仍然是在核定商品上使用注册商标的专用权，以及在相同或者类似商品上对于近似或者相同商标的排斥权。

其次，驰名商标保护在相对性上有适当扩展。修订过程中曾有人主张驰名商标保护明确引入淡化标准，如引入“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”的明文规定，但修订后的商标法相关条文(第十三条第三款)未作改变。不过，这些修订要求早已为有关驰名商标的司法解释所明确，司法实践已适当地(或者有限地)引入淡化和丑化标准，实践证明其效果也是良好的。驰名商标的保护一旦跨类(跨出类似商品)，就必然超出在相同类似商品上的混淆性标准，而与反淡化反丑化产生天然的联系。因此，在驰名的注册商标的保护中适当引入淡化丑化因素，属于法律的解释范畴。

(四)附加或者从属保护的限定性

除商标法第五十七条第(一)、(二)项规定的基本侵权行为以外，其他几项侵权行为都属于在此基础之上的延伸保护或者从属保护。这些规定所列举的侵权行为具有明显的法定性(法定主义)色彩，各种行为的适用范围是明确的，不宜扩张适用，兜底条款也应当限制适用。例如，该条第(五)项规定的更换注册商标后投入市场的行为，不仅其界限是清晰的，而且还可以在限定其他类似侵权行为的认定中具有解释功能。既然此项法律明文规定更换商标并投入市场的行为才构成侵权，购买商品后去除他人注册商标而投入市场的行为，通常就只能适用商标权权利用尽原则了，不宜再认定构成侵权，也即第(五)项规定有“明示其一排除其他”的解释效果。

此外，商标法修订过程中，一些外商代表组织等建议增加许诺销售、进口、出口或者为销售而持有伪造、擅自制造他人商标标识等行为为侵权行为，但未见采纳。这或许表明了立法者在商标侵权行为法定性和限定性上的坚持态度，无论是商标法一些侵权行为规范的解释还是兜底条款的适用，都应注重这种法定性和限定性的精神。【完】