类推适用在民商事案件中的运用之典型案例选

【高杉按语】

1、“准用”与“类推适用”在立法和司法等实务用语中并无明确界定与区分。从学理角度，可将“准用”一词用于法律明文授权可进行类推、参照的情形，而将“类推适用”一词用于法无明文授权允许进行类推、参照而法院仍然类推、参照的情形。

2、由于上述的“类推适用”缺乏法律明文授权，作出相应“类推适用”的法院将会面临较大的二审或再审法院以“适用法律错误”为由予以改判的风险。因此，在民商事司法实践中，法院对“类推适用”的使用较为谨慎。

3、从总量不多的“类推适用”的案件中，本文筛选出如下5个具有典型意义的裁判文书并摘要及提炼要旨，供大家参考。

【案例一】在合同解除权消灭的问题上，类推适用《合同法》第55条关于“以自己的行为放弃撤销权”的规定

上海市浦东新区人民法院（2009）浦民二（商）初字第8319号 国泰世华商业银行股份有限公司诉盈达电子商务软件系统（上海）有限公司买卖合同纠纷案：

一审法院认为，本案双方争议焦点在于原告是否有权行使合同约定的解除权。根据原、被告在合同中的约定，如原告于合同签订一年后仍未能拿到合法执照，则有权终止合同。然而，被告提供的电子邮件证明，原告在上述解除合同的条件成就后，仍然要求被告继续履行合同，被告也按照原告的要求履行了合同义务。原告的行为表明其已放弃了合同约定的解除权。约定解除条件成就后，解除权人应当就解除合同还是继续履行合同择其一行使，解除权人既然选择了继续履行合同，就意味着其放弃解除合同。若解除权人接受了相对方的履行，还允许其享有解除权，无疑将损害相对人的利益，违反《合同法》规定的公平原则。退一步说，即便原告没有放弃解除权，也应当在合理期限内行使。合同解除权作为形成权，必须受到除斥期间的限制，否则，当事人之间的权利义务关系将长期处于不确定状态，不利于对相对人交易安全的保护。本案被告虽然未催告原告行使解除权，但原告在合同约定的一年后仍未拿到合法执照，已经知道解除权已经产生，其应当在合理期限内权衡利弊，决定解除合同与否。原告未能提供有效证据证明其在2008年12月1日或之前已通知被告解除，且即便原告确于2008年12月1日通知被告解除合同，也已明显超过合理期限，其解除权已经消灭。综上，原告已丧失合同约定的解除权，其要求解除合同的理由不成立。原告基于合同解除要求被告返还货款的诉讼请求本院不予支持。 

【案例二】《建设工程施工合同纠纷解释》第5条规定可类推适用于建设工程设计合同

江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡商再终字第0003号 江苏华电工程设计院有限公司与泰州开泰房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷案：

无锡市中级人民法院再审认为，关于本案建设工程设计合同的效力问题，华电公司在签订合同时仅具有乙级设计资质，但合同约定设计的人防工程和地下车库的工程总面积约11000平方米，超越了其资质等级许可的范围，该合同不满足有效条件。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这表明，对于签订建设工程施工合同时承揽人不符合相应资质等级要求，但在一定时期内取得相应资质等级的，司法解释认定此种合同效力可以补正。法律对建设工程施工企业和工程设计单位的从业资格作出规定，目的是一致的，都是为确保建设工程质量，在审理建设工程施工合同和建设工程设计合同纠纷案件中，有关资质问题对合同效力的影响，其判断方法和标准应是相同的，因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条所采取的法律适用规则，可以在本案中类推适用。……在合同履行过程中，主要工作成果交付之前，设计单位取得相应资质等级的，其前所签订的设计合同应当认定有效。 

【案例三】法定之债变更为约定之债的行为对保证人的效力，类推适用约定之债变更的相关规定

上海市第一中级人民法院(2008)沪一中民一(民)终字第3312号 李某与周某民等道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案：

原审法院经审理认定，2007年2月14日，李某之驾驶上海永某文化传播有限公司名下的小客车在上海市乌鲁木齐南路、衡山路口与驾驶助动车的周某民发生交通事故，致周某民受伤。经事故认定，李某之承担主要责任、周某民承担次要责任。次日，李某向交巡警部门出具担保书一份，上载“我与李某之是委托代理关系……，涉及赔偿费用……由我单位负责支付”，落款为“担保人：李某律师”。2007年3月19日，李某作为李某之的委托代理人与周某民的代理人周惠明等签订了甲方为李某之、乙方为周某民的协议书一份，约定：一、甲方一次性赔偿乙方人民币总共壹拾伍万捌仟元整，已付肆万元，余款在2007年4月5日前全额支付；二、乙方收到钱款后和甲方一起到交警队办理调解结案手续；三、双方无其他争议。之后，因李某之未按约支付赔偿款，遂涉讼。

本院认为，首先，关于李某的保证是否成立问题。原审法院已作充分论证，本院予以认同并不再赘述。其次，关于李某保证范围问题。由于在担保书中李某的保证责任的范围是法定之债，故其是否应当对周某民与李某之约定的协议赔偿内容承担保证责任是本案的焦点之一。担保法解释第三十条规定，债权人与债务人对主合同内容进行变更，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人应当对变更之后的合同承担保证责任，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。担保法解释第三十条规定的是合同之债内容的变更对保证人的效力。本案涉及将法定之债变更为约定之债的行为对保证人的效力，由于法律未明文规定，故可以准用[1]上述规则。因此，审查周某民应获的协议赔偿款是否高于法定赔偿款是确定李某保证责任范围的关键。经查明，李某之的侵权行为造成了周某民损失共计162,093.20元，此为李某之应当承担的赔偿责任；之后，双方约定赔偿数额为158,000元，由于此约定未违反强行法，故约定有效。由于主债的变更系减轻债务人的责任，故保证人对变更之后的债务承担保证责任。除去已经支付的40,000元，李某应承担的保证责任的范围是118,000元。 

【案例四】诉讼契约的效力认定，类推适用《合同法》等实体法的规定

北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第30043号北京京东世纪贸易有限公司诉王旭春买卖合同纠纷案：

本院认为，本案的关键在于认定网站格式合同中协议管辖条款的效力。通过“京东商城”〔www.360buy.com 〉购买物品，必须先注册签定网站用户协议，然后才能下单购物，用户协议中有“协商不成时，任何一方均可向本站所在地的人民法院提起诉讼”的条款。考虑到该用户协议是一种格式合同，法院需要对其中的协议管辖条款效力进行考量，以排除不合理的协议管辖条款。对于网站格式化的协议管辖条款如何规制，民事诉讼法未有明确规定。在诉讼法对诉讼契约规定不完善、欠缺相应规定的情况下，法院对格式化管辖协议效力的认定，应类推适用实体法的规定。本院认为，综合考虑本案的具体情况，该协议管辖条款应认定为无效。 

【案例五】诉的分离法无明文，法院类推适用诉的合并作出裁定[2]

厦门海事法院（2005）厦海法商初字第385号 港澳国际（集团）有限公司诉福州国鸿船务有限公司等船舶买卖合同债务及代位权纠纷案：

厦门海事法院认为，本案原告是以船舶所有权方面的纠纷为由起诉被告国鸿公司，同时又以被告国航公司、王炎平为被告国鸿公司的债务人为由对二者提起代位权诉讼。原告对三被告的请求在性质上属于不同的诉。鉴于不同的诉中所涉及的事实和法律问题较为复杂，而其中代位权诉讼的审理必须以原告对被告国鸿公司的请求审理的结果为依据，为提高诉讼效率，正确及时地处理案件的争议，依照《民事诉讼法》（指1991年民诉法）第一百四十条第一款第（十一）项的规定，裁定如下：原告港澳国际（集团）有限公司对被告福建国航远洋运输股份有限公司、被告王炎平的诉讼请求从本案中分离，另案分别进行审理。

该案合议庭嗣后评议文章中称：

诉的分离是诉的合并的对称。在审理过程中，如果合并诉讼不适当，可能影响案件审理进程和诉讼效率，为了简化诉讼，避免迟延，可以进行诉的分离。目前法律对诉的分离制度尚无规定。根据类推适用的方法，诉的分离可依当事人申请，也可由法院依职权，以裁定的方式做出决定。同时依据法理，当事人和法院在诉的分离前已实施的诉讼行为，在分离后的审理中依然有效。 

【参考书目】

王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版。

黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版。

马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版。

田朗亮：《买卖合同纠纷裁判规则与案例适用》，法制出版社2012年版。 

[1]此处的“准用”，实为“类推适用”。

[2]此种情况下法院使用的裁判方法，已部分超出了“类推适用”的范畴，进入了“创制性补充”的范畴?