企业上市竞业禁止问题关注

1、竞业禁止问题包涵多个方面和层次的问题，比如知识产权保护、保密协议、权属纠纷、员工劳务合同、企业内部控制、经理人道德规范等方面。这个问题目前在企业经营中并没有得到足够的重视，相关法律规定尽管已经涉及但是寥寥几笔并没有具体且具有实操性的规定，就算是实践中存在一些纠纷或者诉讼，也是在混乱中草草落幕，并不能给大家一个清晰的解决脉络。竞业禁止问题在尚没有得到足够重视，或许也与我们目前核心的知识产权保护不周以及管理层道德风险体系空白有直接的关系。

2、具体到企业上市过程中的竞业禁止问题，实践中已经有一些案例被重点关注，尽管发行人均做出了详细且看似不可辨驳的解释，但是是否实践中真正就能解决问题小兵还是持怀疑的态度。不过话又说回来，大环境就是如此，也不能苛求发行人太多，只要对于这个问题双方都没有了异议，至于问题本身内涵的诸多诉求可以慢慢沉淀消化，毕竟企业上市的大趋势不可阻挡。

3、为了更好地理解并分析竞业禁止问题，我们可以从两个角度对竞业禁止进行分类。（1）其一，从时间的角度，竞业禁止可以分为任期内的竞业禁止和任期外的竞业禁止，前者就是我还在这个公司任职的情况下还在外面从事相关业务的情形，后者则是我已经在原公司离职的情况下是否可以从事相关业务的问题。任期内的竞业禁止，公司法第61条仅对董事和高管进行的限制，对于普通股东或者员工的竞业禁止并没有规定。任期外的竞业禁止，劳动和通达第23条做了规定，并规定竞业禁止期限不得超过2年。（2）其二，从对象的角度，竞业禁止可以分为董监高的竞业禁止、小股东的竞业禁止以及普通员工的竞业禁止。之所以从对象上来区分竞业禁止的不同，显而易见的原因是对象不同竞业禁止对原公司的危害性显然不同。

4、关于竞业禁止的时间问题，小兵想从这几个方面说明：（1）尽管法律没有明确的规定，但是从立法本意应该可以明确的是，从自然人任职的全部期间以及离职后的一定时间都应该履行竞业禁止的义务。（2）离职后竞业禁止的时间劳动合同法规定不得超过2年，不知道这个两年时间是拍脑袋想出来的还是经过了缜密的论证，尽管时间越多越能保护自然人，但是有时候法人的权益可能更需要保护，这之间需要一个平衡。有些地方的地方法规就规定了离职后竞业禁止的时间为3年，或者说双方约定了更长的竞业禁止的时间，那么是否就必然因为违反了基本法的强制性规定而无效呢，这个还值得思考。（3）关于效力问题，还有一个值得探讨，这个在项目实践中也被普遍应用，那就是离职后约定竞业禁止用人单位是需要给员工一定的经济补偿，那么如果没有经济补偿是不是必然导致竞业禁止的约定自然无效。从中介机构的角度来讲，如此解释是为了更好地解决这个障碍尽快帮助企业上市，但是从法律的思维来讲，这个解释是不是符合法律的基本解释逻辑是值得思考的。

5、关于竞业禁止的对象问题，公司法规定是董事和经理，而劳动合同法规定是高管和高级技术人员，之所以对竞业禁止对象做出上述比较严格的限定，是因为竞业禁止立法的由来是由于保密协议，也就是说只有承担保密协议或者在工作中可能接触商业秘密或者技术秘密的人才有必要履行竞业禁止义务。但是遗憾的是，现实的企业经营或商业竞争中，事实远比这个要复杂。谁说普通员工就不可能接触到企业秘密，正常途径不可以并不代表一些非正常途径就不可以？谁说只有涉及企业秘密的人才有竞业禁止的义务，企业的销售渠道、品牌资源、人力资源都是企业的核心资源，如果员工利用企业这些资源去从事相关的业务，理应受到竞业禁止相关规定的约束？所以，在立法上对竞业禁止的规定进行人为的限制并不合理，竞业禁止的对象小兵认为不止包括董监高以及核心技术人员，也包括普通员工甚至是保安保洁和司机。在审核实践中，聚飞光电的案例也支持了小兵的观点，在第一次核查中发行人只是说明了董事和高管的竞业禁止的情况，而第二次把全部曾经在老东家工作过的人的情况全部做了说明，包括普通员工更。小兵这里把竞业禁止的对象无限扩大化了，那么可能随之会带来一个问题：如果是普通员工在外面从事了相关的业务，是表见代理还是竞业禁止，或者说用那一个规范来调整这个事情更加合理？比如小兵在实务中遇到的情况，很多企业的销售人员可能会通过其他渠道帮助自己也在销售产品，这很有可能让第三方知道这个销售人员的行为都是代表公司的，那么销售人员的行为很有可能会对发行人带来不可估量的损害，这种情形是统一纳入竞业禁止的范围还是仍旧以表见代理规范呢？再深入来说，等情况越来越复杂，表见代理是不是还能不能够约束的了呢？小兵还是坚持开始的观点，那就是要统一纳入竞业禁止的范畴去规范。

6、至于竞业禁止问题在企业上市过程中的关注重点，总结起来主要有以下几个方面：①是否有违反竞业禁止相关合同约定从而引起纠纷；②是否存在知识产权以及相关资产权属的纠纷；③是否存在销售渠道以及其他方面资源的重合？审核实践中主要关注了前两个问题，第三个问题并没有涉及，小兵认为第三个问题以及与之相关的一些问题可能会更复杂也有可能危害会更加严重。此外，企业上市过程中关注到的敬业禁止的问题，一般都还是比较严重的情形，基本的情形都是一帮人或者几个人拉了一帮人从老东家离职然后设立了一个新公司开展与老东家相同或相似的业务，业务发展很快多了没有几年就可以成功上市。在审核实践中，监管机构问了，发行人也回答了，并且经过一遍遍的回答让监管机构已经没有再继续问的角度和思路，到此这个问题就算是解决了。但是从某些字里行间，我们理应读出一些只可意会不可言传的东西，而这些东西的对错或许不再于老东家也不在于拉帮结伙的人，而在于整个市场的大环境甚至的公道人心。

7、至于竞业禁止问题的解决思路，倒没有多少可以总结的，无非以下几点：①说明竞业禁止协议没有签署过、已经履行完毕或者签署了没有生效，不会存在因为竞业禁止约定而存在纠纷或风险。②说明发行人的专利以及其他的知识产权都是自己苦心发明的，与老东家没有任何关系。③由关注对象出具承诺，有什么问题自己担着。④由老东家出具说明，认为竞业禁止的来龙去脉我都认可，不会再去找关注对象的麻烦（中兴通讯出了但不具有代表性，除非大家有利益关系，不然势如水火谁会给你开这个证明？）

8、最后说一点。对于老东家来说，有时候看着自己的员工出去创业并回头与自己分庭抗礼，往往有时候很痛苦但是又有苦说不出，小兵曾见到一家老牌上市公司看到自己的员工创立的公司发展壮大要上市的时候扬言要四处追杀举报到底，因为如果这家公司上市了这家老牌公司就会很难受。这个时候再来讨论员工是不是偷了老东家技术或者秘密已经没有任何意义，这里小兵只是提醒老东家们要做好充足的工作来保护自己，在技术保护、公司治理、合同约定各个方面做好工作，只有这样才能做到不会出现“引狼入室”的情形。

【参考规则】

一、劳动合同法

第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

二、公司法

第六十一条 董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。

董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。

第六十二条 董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。