有关私募基金有限合伙制形式的涉税问题
所谓私募基金，是指相对于需经过正规程序审批、可向不特定公众募集资金，并受行业主管部门严格监管的公募基金而言的另一种资金集合理财方式，它只能通过非公开形式向符合条件的特定投资人募集资金，并形成投资资金的集合。
的私募基金起源于上世纪80年代初的风险投资基金，但由于法律法规的限制，规模一直很小，也没有什么发展，随后随着证券市场的发展，虽然有了一些投资于证券二级市场的私募基金，却由于法律的限制，也没有成规模发展。
随着2004年资本市场中小企业板开通和2006年《合伙企业法》重新修订通过后，特别是2008年金融危机爆发、2010年的房地产调控等融资形势发生巨大改变后，私募地产基金开始了爆发式的增长。2012年6月十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议的《证券投资基金法(修订草案)》首次将非公开募集基金(下称“私募基金 ”)纳入调整范围，有了合法的身份后，私募基金就在中华大地上如火如荼地发展了起来，成了企业除从银行、信托和资本市场直接融资外的主要融资渠道，有力地促进了经济的发展，也成了民间财富管理的主要方式。据统计到了2014年底已经有了近2万亿元的基金规模，并还有急速扩张的态势。
根据投资方向和投资权益的不同，目前私募基金的投资形式主要有私募证券投资基金、私募房地产投资基金、私募股权投资基金和私募风险投资基金等等。
因为私募基金业务是一个相对新兴的产业，并且目前相关法律法规大大落后于实务的发展，虽然大部分私募基金的管理人实质上从事的是金融相关业务，但却并不是传统意义上的金融企业，一般只是按《公司法》设立的有限责任公司，往往采用“投资公司”、“财富管理公司”、“投资咨询公司”、“资本管理公司”等等的名称进行注册而成，而基金公司则大部分又采用了有限合伙企业的形式进行运作，一般由管理者或者其他相关方作为合伙企业的发起人，出较少的劣后资金，作普通合伙人，但充当基金的合伙事务执行人，负无限责任，即基金所谓的GP，然后由其他投资人包括自然人和法人出资作为有限合伙人，但只负责按约定享受分配收益，平时并不参与合伙企业的经营管理，仅以其对合伙企业的出资负有限责任，即基金所谓的LP。私募基金大量采用有限合伙企业形式的主要原因是为了回避非法集资的法律风险，让募集资金独立于管理人之外，能保证投资人的资产更加安全完整，但更主要的另一个原因，还是为了回避投资双重纳税的需要！
针对证券投资基金，税务总局有关于证券投资基金从证券市场中取得的收入暂不征收个人所得税和企业所得税的规定，也有对取得的红利、股息的税收处理规定，如财税字〔1998〕55号、财税〔2002〕128号、财税〔2004〕78号、财税〔2008〕1号等。但相对于证券投资基金的操作，私募房地产投资基金和私募股权投资基金等涉及的税收问题会更多一些。
因为这些类型基金主要的投资对象均不属于上述法规所规定的证券范围，其取得的收入形式也多种多样，容易混淆。
针对这类投资基金，可能涉及到的收入和扣除主要有：
1、可能向被投资企业收取的基金募集收入和相应的募集支出；
2、合伙企业管理人根据合同约定对合伙企业投资项目的管理费收入及相应应承担的支出，包括管理成本支出和赔付支出；
3、合伙企业从被投资企业取得的股息、红利、利息收入或者股份转让收益或亏损；
4、合伙人因转让合伙份额产生的收益或亏损；
5、如存款利息等合伙企业取得的其他经营收入和相应支出等。
而现行涉及到合伙企业的税收法规主要有：
1、涉及流转税的有《营业税暂行条例》及其实施细则、《增值税暂行条例》及其实施细则等。
2、涉及其他税种的有《印花税暂行条例》及其实施细则等等。
3、涉及所得税的主要有国发[2000]16号（以下简称“16号文”），该文明确从2000年1月1日起不对合伙企业征收企业所得税，而是对其投资者的生产经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税；
财税[2000]91号（以下简称“91号文”）、财税[2008]65号（以下简称“65号文”）以及因为《个人所得税法》调整扣除标准而下发的财税[2011]62号文（以下简称“62号文”）等明确了合伙企业有关成本费用的扣除标准并重申了合伙企业经营所得余额须比照《个人所得税法》的“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。同时强调投资者兴办两个或两个以上企业的（包括参与兴办），年度终了时，应汇总从所有企业取得的应纳税所得额，据此确定适用税率并计算缴纳应纳税款。投资者兴办两个或两个以上企业的，企业的年度经营亏损不能跨企业弥补；
税务总局国税函(2001)84号文（以下简称“84号文”）， 规定合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得，按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。同时该文部分地确定了合伙企业“先分后税”的原则；
财税[2008]159号(以下简称“159号文”)，又进一步规定：合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。该文首次针对法人和其他组织作为合伙企业合伙人的情形下所得税问题做出了原则性规定，并正式确定“先分后税”的原则等。
上述这些文件的发布，一定程度上明确了合伙企业经营中遇到的税收政策问题，但由于针对合伙企业或私募基金这种经营形式，并没有系统地进行梳理和规范，甚至有的文件前后本身也有混淆之处，特别是在所得税收政策方面。比如虽然159号文件首次针对法人和其他组织作为合伙企业合伙人的情形下所得税问题做出了原则性规定，并正式确定“先分后税”的原则，但是，该文就合伙企业从被投资企业取得的不同类型的所得在向合伙人分配时其性质是否保持不变这一问题仍未给出明确答案。
另外，在合伙人是法人和其他组织的情况下，是否必须就合伙企业从被投资企业取得的股息、红利等权益性投资收入进行分配时的所得缴纳企业所得税，似乎也并不明确。非但如此，159号文笼统规定“合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税”，似乎意味着法人和其他组织（这个“其他组织”如何界定本身也是个问题）从合伙企业取得的所有收入（包括股息、红利等权益性投资收益）均应缴纳企业所得税，这在理论和实务上又造成了一定的混淆。
再比如91号文规定了投资者兴办多个合伙企业的情况下，应纳税所得额应当汇总计算，但经营亏损却不能跨企业弥补。假设有一个投资企业投资了两个合伙企业，两个均盈利则需汇总计算所得税，但如果一盈一亏却不能相互弥补，这显明不符合税法的公平原则。通常认为这一规定也不利于鼓励投资者投资多个基金，也不利于专门投资于基金的基金企业的发展。
同时，各地方为了取得税收，促进地方经济发展，鼓励民间资金的投资和发展，在地方法规和政策层面，又在这些文件的基础上纷纷出台了促进私募股权投资基金发展等许多具体的执行文件和税收优惠政策。比如天津、上海、重庆等均有各自不同的政策出台。
所以针对上述税收法规及地方政策之规定，在合伙企业私募基金投资实务操作中，实际还是存在许多的税务风险或瑕疵，也让企业在执行中存有许多混乱的理解和思想。
合伙企业税收涉及的主要问题有纳税地、征收方式、纳税税目、计缴基数、代扣代缴义务和范围的问题等等。比如：
一、因为上述各地区优惠政策等的出台，和现行银行结算的便利性，引得许多外地私募基金纷纷到这些能提供税收优惠的地区注册合伙企业，以通过把合伙企业注册到优惠地区来享受相关的税收优惠，但这些基金的募集地和投资项目所在地却往往并不在注册地，由于相关法规规定合伙企业具有纳税穿透性的特点，其本身不是所得税纳税主体，这就会造成与项目所在地和基金募集投放地主管税务机关在纳税所在地上的争议，一方面对同一笔收入可能会出现争税问题，另一方面也有可能会因为监管的原因而产生漏税现象。
虽然税务总局纳税服务司在2012年5月28日《关于如何确定合伙企业投资者缴纳个人所得税的所在地》的答复中明确合伙企业投资者个人所得税的缴纳地为注册地，但在实践中，由于合伙企业收入的差异性，各地税务机关执行并不一致。
二、由于对合伙企业是否属于纳税主体的规定和操作有不明确的地方，再加上针对“先分后税”的纳税原则的理解不一，也造成了一些税款征收上的混乱。比如，159号文发布后，针对股息、红利、利息等的纳税就有不同的理解，有的认为先分后税不涉及股息、红利和利息，被投资企业或银行在向合伙企业支付股息、红利和利息时必须取得合伙企业的投资人组成清册和投资明细，对自然人合伙人实行代扣代缴营业税和个人所得税。但2012年8月1日厦门市地方税务局针对股息红利个人所得税代扣代缴的问题也明确的回复，认为支付企业无需代扣代缴，而应该由合伙企业来履行代扣代缴的义务。因为在实际业务中，要支付企业取得合伙企业的合伙人清册和投资明细，于法无据，要求其实行代扣代缴就很难执行。
三、在实务中最近的几年私募产业基金的投资虽然以债权投资为主，但其为了规避一些金融政策限制和增强风险控制措施，往往以股加债的形式出现，即向借款企业投放时先根据合同约定受让持有借款企业大部分或全部股权，但该部分股权受让后，新股东方平时并不参与企业的日常管理，也在合同条款中约定了回购条件，在债务全部清偿后或达到其他约定条件后原股东可以以事先约定的条件回购全部或部分股权，如此合伙企业的收益就有可能在股息、红利和利息以及资本利得项目之间进行转换，以达到延迟纳税或减少纳税的目的。虽然2013年税务总局针对这种名股实债的债权形式下发了《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（以下简称41号公告），承认了这种名股实债的债权形式，并规定了税务处理规则，但这只是针对被投资企业有效，针对投出资金的合伙企业却没有相关的规定。
四、由于16号文和62号文规定对合伙企业经营所得按 “个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。但这个规定却没有考虑到合伙企业的经营所得其实在合伙企业内针对合伙事务执行者和有限合伙人是有很大区别的，合伙企业的合伙事务执行者往往只出很小的资金却负责企业的日常经营管理，对其来说所应取得的收益确实属于“生产经营所得”，而其他投资人却只管出钱，并不负责任何的经营业务，其取得的所得本质上其实是投资所得，如果也适用“适用5-35%的五级超额累进税率”也存在不合理性。目前有些地方性的政策已经区分不同的性质分别不同的税目进行征收，但这又会产生新的问题，因为根据《合伙企业法》第六十九条之规定，“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人，但是，合伙协议另有约定的除外。”合伙企业根据此条规定，就可以从税收筹划的需要出发在合伙人之间对收益分配进行约定，以达到减少税收之目的。
五、根据159号文之规定，因为合伙企业本身具有纳税主体的穿透性，法人及其他经济组织取得的所得实行“先分后税”，但根据《企业所得税法》第26条规定，符合条件的居民企业之间的股息为免税收入。在实践中遇到的问题是，如果私募基金在境内进行股权投资，从被投资企业取得的股息经由私募基金分配给居民企业合伙人是否也享受免税待遇？因为一方面看，私募基金作为有限合伙企业并非《企业所得税法》意义上的居民企业，不能免税；但另一方面看，股息红利的所得性质在传递中并未改变，应该是直接从私募基金传递给居民企业合伙人。
六、根据财税[2008]65号及财税[2011]62号文的规定，合伙企业投资者本人的费用扣除标准统一确定为42000元/年（3500元/月），超过部分要调增应纳税所得并入企业生产经营所得，然后将生产经营所得按“先分后税”原则，各合伙人分别纳税。但这在实务操作中也会出现一个问题：即因为合伙企业特殊的经营性质，除合伙事务执行者外其他合伙人并不参与任何经营管理，所以工资所得本应只能列支普通合伙人部分，但现在却有可能将全部合伙人和法人合伙人都算上。
七、还有针对目前比较流行的债权投资私募基金往往通过银行委托贷款发放资金的投资形式，许多地方要求银行履行贷款利息的营业税和个人所得税的代扣代缴义务，比如浙江省地方税务局就要求银行代扣代缴委托贷款利息的营业税和个人所得税。但由于以上所述，许多合伙企业的注册地、项目投资地和资金委托贷款银行所在地并不一致，再加上合伙企业是流转税的纳税主体而不是所得税的纳税主体以及合伙企业中有可能出现的法人合伙人身份等问题，如果都由银行一扣了之，于法理和法据似乎也并不充分。因为根据《营业税暂行条例》及其实施细则，如果委托贷款人是法人企业，银行要履行营业税的代扣代缴义务就于法不通，同时因为居民企业本身就是纳税主体，应该就其取得的全部应税收入计缴营业税金，而且这种让渡资金使用权而取得的收入的纳税地应该就是其注册地，但如果银行都要履行代扣代缴义务，就有可能造成纳税地的争议问题，而对法人企业委托贷款业务，银行也只能代扣代缴该笔业务营业税而不能代扣代缴企业所得税，给法人企业本身的纳税操作也造成了许多麻烦，并不符合服务纳税人的管理宗旨。
同理，合伙企业本身是营业税的纳税人而不是所得税的纳税人，银行可以对自然人委托的贷款利息履行营业税和个人所得税的代扣代缴义务，但要对合伙企业代扣代缴营业税，也会产生上述问题。要银行对以合伙企业身份委托的委托贷款业务利息代扣代缴个人所得税，就必须取得合伙企业的投资人清册和投资明细，这在法理上银行是否有此权力也值得商榷。
八、在私募基金的实践中，由于市场刚性兑付的潜规则影响，还有投资失败项目由基金管理人垫资兑付的问题，这种兑付支出确实和其经营业务密切相关，但于法规却又无据可查，是市场经营的惯例所导致。这其中就存在着兑付企业对投资人的个人所得税的代扣代缴义务履行和兑付成本如何在税前列支等的问题。
由于私募基金这种新生事务，其本身也在不断地探索、演进和变化之中，比如根据2015年1月16日银监会起草了《商业银行委托贷款管理办法（征求意见稿）》，将有可能会对目前比较流行的私募基金通过银行委托贷款实现债权投放操作的做法产生重大影响等，所以税务法规上对私募基金也存在着比较多的滞后性，让其操作存在着诸多的税务风险和瑕疵。
虽然税法针对合伙企业形式还有许多可以规范和完善的地方，但可以肯定的是有限合伙制形式与私募行业的结合还会有许多发展的形式和空间。所以我们仍然希望能看到税务总局对于合伙企业若干关键问题税务规则的进一步明确，统一各地税收优惠政策，以解决实务中的混乱。
