互联网金融法律监管的几个突出问题

2013互联网大会于8月15日完美闭幕。在本次大会上，互联网金融成为讨论的热点之一。人民银行副行长、委委员刘士余参会并指出互联网金融有两个法律底线是不能碰的，一个是非法吸收公共存款，一个是非法集资。此外，其他参会人员一致认为互联网金融行业需要法律监管，需要建立一个完备的法律监管体系，这是本次互联网大会的共识。在确立基本原则之后，互联网金融法律监管面临一系列难题，比如，立法位阶问题，犯罪预防问题，行政许可设置问题等。本文将选择互联网金融法律监管所面临的突出问题进行分析，并尝试寻找破解方案。 

一、互联网金融纠纷的管辖问题 

互联网金融作为一个新兴行业具有交易网络化、交互无界化及主体虚拟化等特点；与之相应，互联网金融行业所产生的纠纷具有纠纷无形化、主体多样化及边界模糊等特点。针对传统行业，民事诉讼法确定了“原告就被告”的基本原则确定管辖法院，合同法确定了当事人意思自治与法律规定相结合的管辖原则。互联网金融纠纷可以依据上述原则确定管辖，但是，很显然，上述原则无法完全满足互联网金融纠纷确定管辖的要求。 

以支付宝纠纷为例，某北京大学生旅游期间在新疆某区域开立账户购买广州某卖家商品，取得商品后返回北京并注销支付宝账户；卖家未能收到货款，遂要求支付宝承担担保责任；支付宝向卖家支付货款后向该学生追偿，该向哪个法院起诉？按照原告就被告的原则，支付宝应当向该学生学校所在地法院起诉，表面上看似乎没什么问题，但是，实践中，如何查询该学生学校名称及所在地，如何开立居住证明（北京法院系统立案庭视作立案关键条件）都将成为支付宝立案时几乎无法逾越的障碍。 

如此路不通，换个思路，将上述交易当作合同行为对待，如果支付宝与该学生之间存在关于管辖法院的约定，那么，当事人所在地、合同履行地、合同签订地及标的物所在地法院都可能享有权管辖；如果没有约定或约定不明，则只能向该学生所在地或合同履行地法院起诉。如果向该学生所在地法院起诉将面临前述实践困难；如果向合同履行地法院起诉，问题就更加复杂了，如何确定支付宝交易的履行地？是新疆？北京？杭州？还是广州？张志胜律师认为，要根据支付宝交易预设条款确定合同履行地，如果约定送货上门，则合同履行地为新疆；如果约定自提货物，则合同履行地为广州；如果选择货运代理，则合同履行地在发货地；如果约定在新疆交货，但因路程延误，该学生到了北京才收到货物，则合同履行地在北京。 

支付宝能否在其自身所在地法院立案起诉？在开立账户时，支付宝程序预设法院管辖条款，该条款是否具有法律效力？首先，只有在预设管辖条款中约定纠纷由支付宝所在地法院管辖，支付宝才有可能在其所在地立案起诉；其次，该预设条款是否必然具有法律效力？根据现行法律规定，该条款只能视为口头约定，电子数据作为证据证实该口头约定，只要数据真实，该约定具有法律效力；最后，该条款属于格式条款，支付宝应当尽到解释说明等提醒义务，否则将存在效力争议。 

二、互联网金融立法位阶问题 

目前，在金融领域的立法包括法律（狭义）、行政法规、规章及规范性法律文件；但是，这些法律法规均为直接规定调整互联网金融的条款。针对互联网金融领域的立法是否必须涵盖现行金融立法的全部位阶？立法权限如何在部门和机关之间分配？人民银行是否有权制定全部规范？这些问题都亟需解决。

首先，是否有必要由全国人大专门制定一部《互联网金融法》？张志胜律师认为，互联网金融业虽然发展潜力巨大，对经济发展将产生重大影响，但是尚不足以“迫使”全国人大专门立法。所以，在现有法律框架范围内，全国人大或其常委会可以通过法律修订的方式，将调整互联网金融行为的基本规范写入相关法律（狭义），最高人民法院或其他机关可以据此制定司法解释；银监会或人民银行可以据此制定部门规章。 

其次，银监会和人民银行如何分权制衡？我们认为，不应当单纯从行政级别上划分各自的权限，应当更多关注二者的专业职能，从职能角度关注互联网金融行业，然后各自在其职能范围内制定规章或规范性文件。 

最后，国资和民资在互联网金融领域的平等保护问题。为什么要强调基本规范由全国人大或其常委会制定，主要就是因为传统金融业多为国有银行或国有保险公司，存在部门保护的可能性，为了避免规范制定者同时是争端裁判者和交易参与者的不良局面，全国人大制定基本规范具有先天的合理性。 

三、互联网金融领域的犯罪预防问题 

互联网金融领域可能产生的犯罪行为包括两类，一类是互联网金融平台提供者实施犯罪行为，比如洗钱、非法集资、非法吸收公众存款等；另外一类是互联网金融业普通参与者实施的犯罪，比如诈骗、侵犯商业秘密等。互联网金融领域的犯罪较之传统犯罪行为具有更强的隐蔽性，因而，公安机关侦查难度较大，法院定性时证据要求更高。 

互联网金融具有突出的创新特点，但是，终究是作为一种工具而存在的，因此，现行刑法规范在调整互联网金融行为时，与传统行业并无二致，只不过是犯罪行为方式和手段不同罢了。因此，张志胜律师认为，刑法并无必要专门设立一章调整互联网金融犯罪行为，在金融秩序相关条文中加入相应规定即可，或者通过刑法修正案的方式将互联网金融领域的犯罪行为纳入其中进行调整。当然，相关司法解释对互联网金融犯罪行为进行更加详细、明确的规定对于法律适用和司法实践具有重要的促进作用。 

互联网金融包含了非常复杂的技术元素，因为其技术含量高导致犯罪成本较高，这是互联网金融行业预防和抑制犯罪的优势所在；另一方面，正因为其技术含量高，一旦犯罪即遂，危害性非常大，侦破难度大，犯罪初期或过程很难被发现，这是不利于犯罪预防的方面。技术问题终究可以通过技术手段解决或缓解。互联网金融领域犯罪预防也一样，应当通过实时监控等技术手段对互联网金融领域进行规范，预防犯罪行为。 

四、互联网金融领域的几种行为认定问题 

互联网金融由于其跨界、无形等特点，很多行为属于法律的交叉地带或模糊地带。比如，支付宝或余额宝与基金公司合作向商户出售基金的行为，从行为本质上看，其实就是余额宝代售基金的行为，这是证券法明确禁止的行为；余额宝以提供平台并无代理为由进行辩解，存在牵强附会之嫌。诸如此类的行为认定问题还包括： 

1、支付宝等工具的担保功能。支付宝实际上类似于信用证，只是简化了信用证的开证程序，将信用证的纸面文件及传递过程统一网络化。但是，支付宝又不同于信用证，信用证提供的是银行信用，支付宝提供的是运营商的信用。支付宝完成担保功能过程中，有两个问题需要明确，其一，支付宝运营商是否具备相关资质，针对这一点，人民银行已经开始实施行政许可并向支付宝颁发了牌照，解决了大部分问题，尚遗留了一个突出问题，那就是支付宝能否对外提供担保？众所周知，互联网金融能够很轻易的跨越国界，那么，在跨国交易时，势必涉及对外担保问题，而对对外担保设定了限制，因此，如何认定并规范支付宝对外交易的问题，是目前亟需解决的问题之一。 

2、支付宝等工具的透支功能。透支是信用卡的传统功能，也是最主要的功能。透支最本质的特点依然是银行向公众发放短期小额贷款的行为。支付宝等工具所提供的透支功能是发放贷款的行为还是民间借贷的行为？如果定性为贷款发放，无疑，该行为违法甚至涉嫌犯罪；如果定性为民间借贷，那么，支付宝等工具中存在的众多公司用户之间的借贷是非法的。如何解决这个难题？要么完全承认互联网金融行业并赋予其互联网银行的资格；要么禁止透支功能，但这是违背经济规律的。 

3、支付宝等工具能否发行虚拟货币或存在货币替代行为。对虚拟货币的发行实行严格审查制度，只有获得许可的主体才能发行虚拟货币，支付宝等工具如果未获得许可则不能发行虚拟货币。实践中的难题是，支付宝等工具使用者可以不支付货币或暂缓支付货币而通过积分兑换等方式购买商品，积分具有何种法律属性？是否属于虚拟货币？对积分等兑换工具的规范是互联网金融领域的又一大难题。