跨国公司在在反商业贿赂方面需要注意的问题

一、概述

随着在反商业贿赂方面的立法和执法工作的加强，企业在大陆以提供商务用餐、支付差旅费或以其他方式款待商业合作伙伴时，需要考虑可能会产生的法律风险。上述问题已经得到越来越多的跨国公司的关注。

二、政策环境

在过去十年里，在国际贸易交易或涉外企业中被调查的腐败案件在反腐调查中的比例越来越高，而这些案件中受到处罚的案件数量几乎占到全部反腐调查案件的三分之二。2008年6月22日，中共颁布了《建立健全惩治和预防腐败体系2008-2012年工作规划》，重点就是要加强调查和惩治在华外商企业施行的商业贿赂。

三、法律框架

对很多外商投资企业而言，他们业务伙伴会包括“工作人员”。根据1997年3月1日修订后颁布的《刑法》（“《刑法》”）第93条的规定，“工作人员”这一概念的界定较为宽泛，包括在机关中从事公务的人员、国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。例如，为市场提供基础设施建设、教育资源和医疗设施的外国公司或外商投资企业通常都会定期与工作人员有业务接触。

《刑法》第389条规定为谋取不正当利益，向工作人员提供“财物”的人员或单位(1)构成行贿罪。

2008年11月20日，最高人民法院和最高人民检察院又联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(“2008年《意见》”)，明确《刑法》中行贿受贿罪中的“财物”包括任何可量化为货币价值的财产利益。

鉴于法律对“财产利益”的界定宽泛，差旅费用的支付或报销以及餐费都可以包含在内。严格来讲，只要提供财物利益的一方带有谋取不正当利益的动机，即使提供的财务利益数额较小，也有可能面临承担刑事责任的风险。

实践中，刑事立案有一定的经济数额标准。根据最高人民检察院2000年12月22日《关于行贿罪立案标准的规定》，个人行贿的“财产”数额在一万元以上，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案，而且上述数额应累计计算，因此提供财物方（以谋取不正当利益为目的）定期提供小额用餐及娱乐服务，其承担的刑事责任将会被累积，从而最终达到立案的标准。

尽管如此，2008年《意见》第10条规定，检举人及审判员应当全面衡量包括财物价值和馈赠财物目的在内的所有因素，其中检举人和审判员必须考虑的因素包括：1）提供财物方和接受方交往的历史背景，2）双方是否存在亲友关系，3）财物往来的缘由、时机和方式，4）提供财物方对于接受方有无职务上的请托，以及5）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。上述分析的目的在于根据案件事实来区分对工作人员和其他人的贿赂与馈赠。

法律也禁止经营者以销售或者购买商品为目的，通过馈赠财物或者其他方式向对方单位或个人行贿。(2)对于构成商业贿赂的行为，监督检查部门还可以根据情节向经营者处以一万元以上二十万元以下的罚款。

工商行政管理总局（“工商总局”）于1993年12月1日起实施的《反不正当竞争法》（“《反不正当竞争法》”）第8条中对“财物”的概念进行了限缩解释。根据工商总局1996年11月15日公布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（“《暂行规定》”）第2条，《反不正当竞争法》第8条中的“财物”仅指现金和实物，不包括为他人提供的其他便利，比如差旅费和餐费等。

但工商总局《暂行规定》第2条规定利用“给付财物以外的其他利益的手段”进行商业贿赂的，例如提供外各种名义的旅游等也包括在内，但不包括用餐。

工商总局的《暂行规定》禁止经营者在商品交易中向对方单位或者个人附赠现金或者物品，但亦有特例