互联网金融的法律规制的核心探析

互联网金融是传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式 [人民银行、工业和信息化部、公安部、财政部、工商总局、法制办、银监会、证监会、保监会、互联网信息办公室：《关于促进互联网金融健康发展的意见》，2015年7月18日。]。

随着互联网金融与日俱增的影响力，对互联网金融的法律规制受到金融界、法律界和全社会的越来越多的关注。人民银行等十部委《关于促进互联网健康发展的指导意见》（下文简称《互金指导意见》）的出台，表明了目前对于互联网金融鼓励创新、适度监管和控制系统性风险的监管思路。

虽然互联网金融目前处于初级阶段，其业态模式仍处于不断发展，对传统金融和实体经济的影响仍在持续显现，但事实上互联网金融自产生发展至今，也并非是处于法律真空，现有的法律框架、监管职能和监管技术都可成为监管的接口[ 黄震：《监管互联网金融没必要立即立法》，《经济周刊》2015年第20期。]，并非人们印象中的“无法可依”。但是互联网金融毕竟是一种新生事物，其相对于传统金融确有其独特之处，传统的法律框架、对传统金融的监管方式和监管技术对于互联网金融并不一定完全适合，我们要适时调整对互联网金融的法律规制，否则将要么抑制互联网金融的发展，要么放大互联网金融的系统性风险，这两种情况都不是我们希望看到的。

互联网金融并没有改变金融的本质，但其代表了金融创新的方向，同时对传统金融产生着极为重要的影响。但互联网金融立法并非是一夕而成、一蹴而就，其必然是法律规制思路和监管经验的总结。我们需要深化对金融本质的认识的基础上，体会互联网金融的独特创新，为法律准确规制提供方向。本文试图从金融的本质的讨论入手，结合互联网金融的独特性，提出互联网金融监管核心是对现金流的监管，并进一步思考对与互联网金融有关的问题。

一、金融的本质是现金流交易

金融是什么？这是一个相当复杂的问题，从不同的角度会有不同的结论，如金融是指资本市场的运营，资产的供给与定价；如金融是跨时间、跨空间的价值交换[ 陈志武：《金融：跨时间跨空间的价值交换》，《青年报》2009年9月14日。]；如金融是货币流通和信用活动以及与之相关的经济活动的总称[ 黄达，刘鸿儒，张肖；马永伟，宋国华，李茂生等：《金融百科全书》，经济管理出版社1990年版。]；如资金在这两类单位（盈余单位、赤字单位）实现有偿的调动（或让渡），这就是资金的融通，即“金融”，或称之为资金余缺调剂的活动[ 胡庆康主编：《现代货币银行学教程》（第四版），复旦大学出版社2012年版。]。

从上述例举的诸多定义似乎很难概括出相对统一的内容。但如果对上述对金融的定义进一步思考，自然会问，金融资产本质是什么、是如何供给和定价的？跨时间、跨空间的价值为什么得以交换？货币流通和信用活动的本质是什么交易模式？资金为什么能在盈余单位和赤字单位之间实现有偿调动？

笔者认为，金融活动根本上是一种交易活动，是对现金流的交易，而且这种交易是为实体经济服务。在交易现金流的同时，也交易着风险，因此价格得以产生。金融就是对不同现金流的交易，而现金流的风险决定了其交易价格。因此，资产的本质就是现金流，其供给和定价和其他交易商品一样，是在交易过程中产生，具体价格则体现了其风险高低；跨时间、跨空间的价值就是不同时间、不同空间的现金流需求，这种需求是交易得以产生的条件，由于不同的现金流的风险不同导致其价格各异；货币流通和信用活动，其本质上是现金流交换的表现，在交换中既交换了需求，也交换了风险；资金能够在盈余单位和赤字单位实现有偿的调动或让渡，本质上就是这两类单位对现金流需求的不同以及对相应风险承受能力的不同。因此，金融的本质来看，金融交易就是交易双方所需要的现金流不同而对需求和风险的交换。供给资金的人，有现金，但需要未来现金流；而需求现金的人没有现金，但有未来现金流。实际上就是用当前现金流与未来现金流互换。

因此，笔者认为，金融的本质就是现金流的交易，交易的价格体现了现金流的风险。不同的金融产品就是不同的现金流，也代表了不同的风险。金融市场就是现金流市场、风险偏好市场。金融资产本质就是作为供给的金融产品，在交易中通过风险承载发现其价格，通过价格体现其价值。

既然是未来现金流，因其未来性，又被称为“信用”，因此金融的基础是信用；同样因为是未来现金流，就存在一定风险，其价格本身就代表或者说包含着风险，因此金融又被称为是风险管理；同样由于金融是当前现金流与未来现金流的交换，那么对未来现金流的判断肯定是基于综合各种信息分析的基础上，因此又有人说金融的本质是消除信息不对称，在掌握信息的基础上，才会对未来现金流作出合理判断。

金融的本质是消除信息对称、是基于信用产生、是资产代表、是风险管理，但都是基于现金流的本质。有了能产生现金流的载体，此种载体产生的现金流可以转让，这二者结合是金融交易和金融活动产生的基础。

二、互联网金融的特点是现金流识别能力的相对增强

正如《互金指导意见》所的指出，互联网金融是利用互联网技术和信息通信技术进行资金融通、支付、投资和信息服务中介。互联网金融相比传统金融，突出特点是其利用了互联网技术和信息通信技术，但其本质确实并没有改变，仍然是资金融通，即现金流的交易。

但互联网金融确实有其本质特点，相比传统金融，核心的特点在于其识别现金流的能力更强。由于交易现金流也同时交易了风险，因此也可以说识别风险的能力更强。很多专家认为互联网金融发展是传统金融需求抑制的结果，细究起来，这并不是某一个人某一机构的错。为什么传统金融对中小企业和创新型企业的融资需求无动于衷呢？因为金融本质上是现金流交易，企业要从银行拿到当前现金流，就要用其自身未来现金流去交换，而传统银行对企业未来现金流的识别很大程度上还是比较传统甚至可以说比较呆板，基本上是以大型资产和稳定成熟的利润收入为依据，而对于中小企业和互联网企业高新技术企业则缺乏识别现金流和风险的意愿和能力。这正所谓一句俗话说得好，最大的恐惧不是有风险，而是风险不知来自而方，这似乎恰当描述了传统金融对中小企业和小微企业的真实心态。而互联网金融通过互联网和信息通信技术，通过其对大数据，如交易活动数据、社交数据、财务数据等结构与非结构化数据的采集和分析，能有效地以识别和分析传统企业所无法识别的现金流和风险，从而使交换得以实现。

由于上述原因分析可知，互联网金融在某些条件下可以提供比传统金融更多的现金流交易机会。传统金融对于中小企业、小微企业的融资需求由于缺乏对其的现金流和风险识别能力的意愿，漠视这类融资需求。而对于一般小企投资者由于其提供的资金相对较小，传统金融对其投资需求也大都仅能提供银行存款等相对比较单一的投资渠道，一定程度上抑制了投资需求。而互联网金融由于提供了识别此类流金流和风险的条件，从而给这类投资者提供了投资机会，从而提高了资金利用效率，从另一个角度来说也是发现和实现了交易双方各自现金流价值。

三、互联网金融法律规制的核心是现金流

如上文所述，互联网金融的特点是识别现金流和能力更强，提供转让现金流的机会更多，即互联网金融与传统金融的主要特点正是在于其所交易的现金流特点不同，因此对于互联网金融的法律规制就应该围绕着其独特的现金流而展开。

（一）保障第三方支付这个互联网金融现金流的导流渠安全

第三方支付是对互联网金融现金流的导流渠。目前，央行已经对第三方支付实现牌照管理，并已经起草了《支付机构网络支付业务管理办法（征求意见稿）》，正在征求各方意见。从征求意见稿来看，监管方正在尽力避免互联网金融交易的现金流变成独立于银行之外的同“网络银行”资金池。从目前监管的谨慎角度来看，这样的思路是正确的，应该说已经从行政监管角度形成有效保障互联网交易中现金流的安全的制度基础。因为对第三方支付的监管并不是按照银行的标准，因此从逻辑上说其也就难以承担类似银行的风险。

第三方支付与银行存款同为货币的存在形式，但账户持有人与机构的法律关系不同。银行存款是银行对客户的负债，客户可以获得活期或定期的利息收入，客户承担的是银行破产的风险；而第三方支付里的货币是客户的委托资金，支付机构根据客户指令拨付资金，客户承担的是第三方支付挪用的风险。因此，对于第三方支付，要保证支付及时准确拨付，实现这一现金流向需求，在此前提下保证双方的权益。

（二）让网贷与众筹等互联网金融业务的现金流合理通畅流动

网贷与众筹都面临非法集资的红线压力。对于此，由于互联网金融有长尾效应，对于一部分一方面达不到如今私募合格投资者标准但是有较高风险随意愿的投资者，互联网金融的众筹和网贷能较好的实现这些人的目的。如今有一种在公募与私募之间更加细分的提议正在讨论，即不拘泥于传统金融的二分法，在此之间更加细分层，构建公募、小公募、大私募和私募的多层资发行机制，让互联网金融的现金流得到合理通畅的流动，确实较符合互联网金融现流金的特点[ 人民银行金融研究所互联网金融研究小组：《从众筹发展看修改》，《第一财经日报》2015年5月5日。]。

另外如网上基金销售、网上保险销售等金融产品网上销售，一般来说此种互联网业务所产生的现金流与网下业务并没有本质的不同，在此就不赘述。

四、以现金流为核心处理与互联网金融法律规制的相关问题

与互联网金融法律规制相关的有保护金融消费者权益、保护当事人隐私和信息安全等问题。这些问题的处理和解决，自然都要围绕着互联网金融法律规制的核心即对现金流的监管来进行。这是指导互联网金融法律规制的方向。

（一）以维护消费者现金流交易的公平公正为宗旨保护金融消费者合法权益

互联网金融的企业要始终抓住金融消费者这个中心点，既要发现和挖掘金融消费者的潜在需求，开发出更多产品来满足这些需求，也要在金融服务和营销过程中保障和实现金融消费者权利，注意加强安全保障和进行风险防范。同时，互联网金融消费者也要注意尊重和维护互联网金融经营者的合法权益，保持权利与义务的对等性[ 黄震：《互联网金融创新应以金融消费者为中心》，《证券日报》2014年2月25日。]。

在互联网金融的交易模式下，由于参加交易的很多是具有现金流量小的金融消费者，而且是在不是面对面交易的环境下，保护金融消费者合法权益的问题就显得更重要。要紧紧围绕着保护金融消费者现金流公平公正交易权益为核心，支持扩大客户体验，建立金融消费者评价制度，完善规范金融网上合同，协同各监管力量，支持金融消费者抱团维权。

（二）以促进现金流交易为限度保护当事人隐私和信息安全

互联网金融对于现金流的识别不光是通过财务信息资源，因为互联网金融的现金流和风险实现是通过大数据实现，通过社交数据、交易数据，甚至其他纬度的数据实现，而另一方面互联网金融交易的需要又要求一定程度的交易信息披露，这就产生了这些社交数据、交易数据、财务数据同时作为当事人隐私的受到保护的要求与要达成交易的目的而要求披露的一定的张力。

互联网金融的交易模式下，对交易对象现金流的识别需要以一定的数据信息为基础，交易对象是以数据呈现，但是要避免让交易对象个性化特征化数据比如姓名、住址、公民身份号码等信息遭到泄露，这些信息对交易对手的保密并不影响交易的达成。

当然，互联网金融的交易模式下，既然是基于互联网技术，其信息安全也是非常重要的，当然这不是专属于这一行业本身的问题，是所有互联网+行业的共同问题，但是这个问题的提出仍然是有意义的，这就是要划清各自的权利、义务和责任的相对范围，总体上来说数据保存方承担主要的保护义务和责任。