IPO目标下的专利策略

引言：随着近几年上市的热潮，公众对IPO一词已非常熟悉，IPO取自英文单词Initial Public Offerings首字母的缩写，意为首次对公众发行，即公司上市。然而，对于大部分公众而言可能并不熟悉，IPO还有另外一个含义：Intellectual Property Office，知识产权局。公司上市与知识产权似乎天生就有着密不可分的联系。知识产权包括专利权、商标权、著作权、商业秘密权利，其中专利权因掌控产品的核心技术、体现企业的技术创新能力，在公司上市审批过程中成为评价公司是否具有持续盈利能力的重要指标，“专利门”也成为了公司上市必过的一道门槛。本文简要盘点近两年发生的几起对公司上市造成重要影响的“专利门”事件，并予以归纳分析总结，以供各方参考借鉴。

第一部分：“专利门”事件

一、不熟悉专利基本制度，专利权基础维护欠缺。

2010年资本IPO发生了两个事件，充分反映了许多创新型的行业龙头企业对专利制度的陌生，也反映出了包括律师事务所在内的专业服务机构对专利基本法律知识的欠缺。

1、苏州恒久事件（300060）

作为激光有机光导鼓生产制造行业内规模最大、技术水平最高、自主创新能力最强的龙头企业，苏州恒久光电科技股份有限公司的上市似乎是顺理成章的事。 2010年1月22日，苏州恒久在创业板发审委（2010）第1次会议成功过会，2月26日，证监会核准其首次发行股票，3月9日公开发行，发行价为20.80元/股，市盈率高达77倍，受到700多亿资金的热捧。然而，3月18日公司刊登暂缓上市公告。6月13日证监会作出撤销其股票首次发行的行政决定。发行人将此前募集的4.16亿元连同利息返回中签者，并被证监会以信息披露不实进行了处罚。有网友戏称苏州恒久是“出生了以后又被拉回去枪毙掉”。

苏州恒久何以落得如此下场？原因就是没有及时缴纳区区几千元专利年费。苏州恒久的招股书中公布了有机光导体、有机光导体管体5项专利，但这5项专利因在2009年没有缴费而终止。其声称的正在向申请的“光导体用含高分子材料的新型阻挡层（申请号200410041098.1）”、“改善有机光导体光疲劳性能的方法（申请号200410066179.7）”两项发明专利在2008年4月也被“视为撤回”，而且是在发明专利公布以后的“视为撤回”，这意味着专利申请的技术方案已经处于公开状态，且不受法律保护，任何人均可无偿使用。这些基本的信息，在知识产权局网站处于完全公开、公众随时可以查询的状态，如此简单的问题，却“逃”过了保荐人和律师的层层筛查，最终在资本市场出演了一场如此“闹剧”！

2、星网锐捷（002396）

星网锐捷2008年6月27日过会，2010年4月6日取得公开发行的批复，4月9日刊登招股意向书，在意向书中，披露了公司拥有的部分专利，其中，发明专利8项、实用新型专利35项、外观专利12项及正在申请的专利12项。受苏州恒久事件的影响，公司紧急自查发现，在公布的专利中，已经失效的专利多达12个，其中包括6个专利因未及时缴纳年费而终止。因此，公司4月15日紧急刊登公告，暂缓发行公开，重新进行信息披露，5月26日再次过会，6月4日恢复发行，上市成功。

点评：2010年IPO发生的这两起事件，属于“自摆乌龙型”，充分反映出拟上市公司、保荐机构、监管机构对专利基本制度的陌生，甚至绝大部分的专业法律服务机构对专利制度也是非常不熟悉。专业律师对专利制度不熟悉，与目前的律师制度、专利代理人制度平行分离有关。律师执业需通过司法部的司法考试，律师事务所的经营也只需要司法部门审批即可。而专利代理人执业则是要通过知识产权局的专利代理人资格考试，专利代理机构的专利代理资质则是要知识产权局审批。鉴于专利代理人资格考试的门槛更高，律师中能够考取专利代理人资格的非常少，而律师事务所中能够通过知识产权局审核、获得专利代理资质的更是寥寥无几。以长三角为例，截止至2012年1月30日，江苏省1000多家律师事务所中仅有6家具有专利代理资质；在上海，1113家律师事务所中仅有13家拥有专利代理资质（其中有2家2010的年检未通过审查），仅仅1%；而在整个浙江省，则仅有3家律师事务所拥有专利代理资质，且全部集中在杭州市。IPO专业法律服务中所能提供的知识产权专业服务水平由此可见一斑。

二、专利成为行业内打击竞争对手的武器

公司一旦IPO成功，在充分获得资本市场的同时，势必会占据技术优势、市场优势，在同行业中必然会形成绝对的竞争优势。因此，利用专利制度狙击同行企业IPO成为竞争对手首选的武器。

（一）、利用自身拥有的专利权向竞争对手发起的专利侵权诉讼

1、新大新材（300080）

新大新材2010年3月16日过会，5月19日刊登上市公告书，但在第二天，公司突然刊登暂缓上市的公告，之后，直到6月25日，公司才挂牌上市。

新大新材暂缓上市的原因是竞争对手河南醒狮向郑州市中级人民法院提出了巨额索赔的专利侵权诉讼，好在两家公司都地处河南，在地方有关部门的紧急斡旋下，双方迅速达成了赔偿数额至今都保密的庭外和解协议。6月1日河南醒狮撤诉后，新大新材6月25日上市。

2、合纵科技

早在2010年，合纵科技准备上市之时，其“断路故障指示器”产品就被竞争对手北京科锐（002350）提起专利侵权诉讼，法院经审理认定合纵科技侵犯了北京科锐的专利权，判决停止侵权并予以赔偿，合纵科技因此未能过会。

按照合纵科技的解释，法院判定公司生产的“断路故障指示器”中仅有三个型号侵犯了专利权，而公司全部的“断路故障指示器”年营业收入不超过300万元，毛利不超过200万元，对公司最近两年的收入、毛利等方面的影响均不超过2%，即使全部停产对公司的影响也不大。为此，合纵科技在2011年 3月8日起停产了包括侵权产品在内的全部“短路故障指示器”，并将包含侵权产品在内的全部“短路故障指示器”存货全额计提减值准备。2011年11月25日，合纵科技再次上会，然而，对于合纵科技的此次“断指”闯关，却因知识产权侵权的阴霾未散，公司的持续盈利能力遭受质疑，再次被否。

点评：拟上市企业在专利权等知识产权方面所存在的问题隐患一直是监管部门IPO审核中关注的重点。公司产品涉嫌专利侵权，往往会对公司的持续盈利能力产生很大质疑，在法院对侵权案件审理过程中，公司很难通过上市的审查。如果产品最终被判决认定侵权，即使公司调整经营，但后续影响也是非常不利的。

（二）、竞争对手发起的专利无效宣告请求

松德包装

松德包装原定2010年6月10日上会，但在6月9日，证监会决定取消第34次创业板发审委会议对该公司发行申报文件的审核。松德包装被暂停审查的原因是同在广东省的仕诚公司向专利复审委员会提出了松德包装4项专利的无效宣告请求。

目前，该4项专利无效宣告请求已被专利复审委员会驳回。但根据法律，仕诚公司仍可对专利复审委员会的驳回决定向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院做出判决后，如对判决不服，仕诚公司还可以向北京市高级人民法院提起上诉。如果仕诚公司继续启动后续的司法程序，松德包装的IPO之路将是遥遥无期。

点评：

1、任何单位和个人均可对任一项专利提出无效宣告请求。专利法规定，专利授权后，任何单位、个人如发现专利不符合授权条件的，均可提出专利无效宣告请求。可见，可以提出无效宣告请求的主体非常之广。

2、专利被宣告无效可以使用的证据非常广。作为专利，首要的要件就是新的技术方案或者新设计，包括在外都没有被以出版物形式公开过、在没有被公开使用过，如有任何一份证据证明已经被公开过，专利就可被宣告无效。除此以外，如果专利本身的申请文件中对技术方案界定不清楚，也可以成为宣告专利无效的理由。

3、授权的专利中，仅有发明专利经过实质审查，其他类型的专利仅是形式审查，极易被宣告无效。的专利包括发明、实用新型、外观设计三类专利权，在授权的审查过程中，仅有发明专利经过实质审查，专利性比较高；而实用新型和外观设计专利仅仅是形式上的审查，专利性比较低，极易被无效宣告。

三、 警惕国际专利纠纷

企业的崛起，同样引发了国际竞争对手的关注。目前国际竞争对手发起的国外专利侵权诉讼，让资金实力不强的拟IPO企业很难应付。

洛阳北方玻璃（002613）

洛阳北玻2010年3月就已经过会，但因为格拉司通（Glaston）公司在英国、加拿大对其提起专利侵权诉讼，洛阳北玻直至2011年8月30日才上市发行。

实际上，在报告期内洛阳北玻向英国、加拿大出口的设备只有两台，仅占其钢化设备销售数量的0.24%，即使败诉，对公司业绩也没有影响，因此，洛阳北玻并没有委托律师出庭应诉。Glaston公司在这两起诉讼中也没有直接要求洛阳北玻进行经济上的侵权赔偿，仅要求停止侵权、支付调查费用和律师费用等诉讼费。但是，因为涉及专利纠纷，公司虽然过会却一直被“雪藏”，直至案件结束后，洛阳北玻根据判决预提800万元人民币诉讼费用，才重启IPO进程。

点评：公司不熟悉国外司法体制，且国外专利律师费用非常昂贵，对于公司、尤其是资金实力并不强的IPO前的公司，在应对国外专利诉讼时往往非常被动。许多公司因为难以支付高额的律师费用没有出庭应诉，但按照许多国外司法制度，不提交答辩意见或不出庭应诉，往往视为认可了原告的侵权主张、放弃了抗辩，这与的司法体制完全不同。国外法院一旦认定侵权成立，对侵权产品的禁令、经济赔偿都是非常苛刻的。许多企业出口国外的产品获利并不多，但一旦惹上国际专利诉讼，付出的代价却是非常昂贵的。

第二部分：应对措施