银行卡（借记卡）被盗刷案件的数量及涉案金额有逐年攀升的趋势。他人利用伪造的银行卡进行消费或取现后，持卡人起诉发卡行要求赔偿银行卡账户内资金损失的民事案件数量也逐渐增多。由于目前法律、行政法规及相关司法解释对此类案件的法律适用、举证责任分配等没有明确的规定，各地法院裁判标准不尽统一，“同案不同判”的例子随处可见。

为讨论方便及与绝大多数法院用语相统一，本文将所讨论的银行卡（借记卡）被伪造并盗刷后持卡人起诉发卡行要求赔偿银行卡账户内资金损失的案件统称为“伪卡交易民事案件”（信用卡伪卡交易案件因篇幅所限不在本文讨论范围之内）。笔者以裁判文书网及北大法宝、上海市高级人民法院官方网站公布（2013年1月1日至今）的多份裁判文书为例，对此类案件中涉及到的焦点、难点问题，逐一梳理并评析如下。

需要说明的是，案例中“本院认为”部分，均来自判决文书原文，“本院”均系所摘录典型案例的审理法院。

一、伪卡交易的认定

【案例1】

广东省中山市第二人民法院（2014）中二法黄民二初字第33号杨厚祥与建设银行股份有限公司中山三角支行银行卡纠纷案：

本院认为，双方争议焦点有二，一、2013年8月5日涉案储蓄卡在安徽省合肥市绩溪路的建行发生的2笔交易（以下简称涉案2笔交易）是否属于伪卡交易；……关于焦点一。（一）涉案2笔交易的地点是在安徽省合肥市绩溪路建行ATM上，双方对此无异议，本院予以确认。（二）被告不能提供涉案2笔交易的视频资料。（三）涉案2笔交易取款地点在安徽省合肥市，原告的储蓄卡在安徽省合肥市发生取款同时，原告本人却在广东省中山市，因此原告无法同时在合肥市与中山市两地出现，不可能同时在异地进行涉案2笔交易，且被告没有证据证明原告在该时该地交易，故本院认为涉案2笔交易属于伪卡交易。

【案例2】

广东省韶关市中级人民法院（2014）韶中法民二终字第69号晏述碧与建设银行股份有限公司韶关市分行借用合同纠纷上诉案：

本院认为：……结合本案，晏述碧与韶关建行已办理了短信通业务，个人活期明细查询显示也正常扣除短信通服务费，晏述碧称没有收到交易短信，没有证据证实，本院不予采信。2013年5月9日晚至10日，晏述碧的借记卡发生多笔交易，短信通业务应有反映，但晏述碧于2013年11月4日才办理挂失手续。2013年11月8日，晏述碧才向韶关市公安局曲江区分局报案。韶关市曲江区马坝镇中华社区居委会2013年12月21日出具的《证明》，也不能排除晏述碧将借记卡交予他人并告知密码的可能。因此，晏述碧现提供的证据，无法证明2013年5月9日晚至10日晏述碧的借记卡发生多笔交易是伪卡交易。

【评析】

伪卡交易的认定，是发卡行承担责任的前提条件。关于哪些情形属于“伪卡交易”，广东省高级人民法院于2012年发布的《关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》中进行了四项列举并以“其他能够证明伪卡交易的情形”为兜底。其中，“涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的（人民法院可以根据经验法则，结合交易行为地与持卡人所处的距离、交易时间和报案时间、持卡人身份、持卡人的陈述等情况，综合考量后对是否存在伪卡交易作出认定）”是最常见的认定伪卡交易的情形。

案例【1】中持卡人在收到账户异常变动短信后，采取了以下三步行为：1、立即致电发卡行客服电话，核实是否确实发生上述账户异常变动情形，确认发生后办理临时挂失；2、立即到最近的发卡行服务网点查询并打印储蓄卡流水交易详情；3、当日下午到当地派出所报案并取得报警回执。案例【2】中持卡人在收到账户异常变动短信后，以为是诈骗短信未予理睬，直到将近半年后才通过发卡行客服电话办理口头挂失，挂失十日后才向公安机关报案。即便庭审中持卡人一方提交了所在居委会出具的刷卡日当天持卡人未离开居住地的证据，但是因为时间相隔过于久远，在没有其他证据的情况下，人民法院无法排除相关交易系持卡人将借记卡交予他人并告知密码的可能。

在此笔者建议持卡人，在发现账户异常变动后除查询或挂失外，还应尽快到就近ATM机或银行营业场所办理用卡交易（如查询、取款等）、取得交易凭条留存，并尽快到就近公安机关报案向办案人员出示银行卡、取得报案回执或受案通知书等文件。

二、伪卡交易民事案件的民刑交叉问题

【案例3】

北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第4190号夏莉与工商银行股份有限公司北京永泰支行借记卡纠纷上诉案：

本院认为，夏莉主张自己持有的牡丹灵通卡在异地被使用并遭受损失，以开户行工行永泰支行存在过错为由，起诉要求工行永泰支行承担违约责任并赔偿损失，夏莉就该银行卡被异地使用所遭受的损失已向公安机关报案，公安机关已经正式立案，现正处于刑事侦查阶段。本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定："人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关"，该刑事侦查与本案所争议内容均基于同一事实，故一审法院裁定驳回夏莉的起诉并无不妥。

【案例4】

广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民二初字第41号伍巧华与建设银行股份有限公司东莞虎门博美分理处储蓄存款合同纠纷案：

本院认为：……本案的争议焦点为：一、本案是否需“先刑后民”……原告起诉主张的为民事上的储蓄合同关系，与“存款可能被盗取”的刑事案件属于两个不同的法律关系范畴。原告与被告建行博美分理处之间的储蓄合同纠纷本身不涉及犯罪，同时亦没有证据证明原告系盗取存款刑事案件的共同犯罪人，因此公安机关对原告账户存款是否遭盗窃而调查并不影响被告对原告的责任承担。故本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条关于“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，本案应当继续审理。

【案例5】

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2013)乌中民二终字第319号某农业银行与董某借记卡纠纷上诉案：

本院认为，……关于本案应否中止审理或驳回董某起诉问题。本案中董某诉某农业银行承担责任与他人用伪造银行卡取款有一定牵连，但与他人伪造银行卡盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系，可以独立于刑事案件受理，本案的审理不受先刑后民原则限制。《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定，因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当受理，故某农业银行要求中止本案审理或驳回董某起诉理由不成立。

【评析】

伪卡交易案件属于典型的“民刑交叉”案件。上述三案事实基本相同，均属于因银行卡被他人伪造并消费或取现导致的持卡人诉发卡行违约责任纠纷，但是京粤新三地法院对于是否应当“先刑后民”，法律适用及结论都不尽相同。最高人民法院于2005年7月25日公布的《关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》（法释[2005]7号），对因银行储蓄卡密码被泄露他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款的问题，明确规定人民法院应当受理。

但是笔者发现，除少部分判决依照最高人民法院上述批复解释受理或继续审理外，仍有很大一部分数量的法院在审理伪卡交易民事案件时，适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条或第十一条对民事案件程序作出处理。对于如何判断最高院该规定中所陈述的民事案件与犯罪嫌疑“有牵连”、是或不是“同一法律关系”，各法院标准存在差异。

最高人民法院正在抓紧制定《关于在审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干问题的规定》（暂定题目），意图对民事纠纷案件中涉及刑事犯罪如何受理、审理等问题作出规定。笔者注意到，在年初举行该司法解释专家论证会中，多位法官、学者提到是否将伪卡交易民刑交叉问题明确列为应当与刑事案件分开受理、审理的情形，然而笔者近日取得的最新一期征求意见稿中对此并未作出规定。

笔者认为，克隆卡犯罪大多数呈现团伙作案、跨地区甚至跨境作案的特点，侦破难度较大，对于持卡人而言如必须等待刑事案件侦破则因时限过长不利于持卡人的合法权益保护。伪卡交易民事案件一般为持卡人诉请发卡行或者收单机构、特约商户承担赔偿账户内资金损失及支付利息的民事责任，虽然与伪造银行卡的犯罪行为有一定的牵连性，但是仍然与伪造银行卡、盗刷卡内资金的行为不属于同一法律关系。况且，基于存款关系与骗取存款为两个独立法律事实的前提，民事案件的审理并不会影响刑事犯罪的处理，理应分开审理。鉴于各地法院对伪卡交易民事案件是否应先刑后民仍然存在疑问，为了诉讼便利、切实保护当事人合法权益以及提高司法公信力，建议最高人民法院在制定上述司法解释时将伪卡交易民事案件作为应分开审理的类型予以列举性说明。

三、伪卡交易民事案件的诉讼主体

【案例6】

上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民六（商）终字第152号陈莹与兴业银行股份有限公司上海交易所支行储蓄存款合同纠纷上诉案：

本院认为，被上诉人系基于存款合同法律关系提起本案诉讼，该合同关系成立于本案双方当事人间，并无其他合同当事人，故本案审理结果对其他当事人并无法律上的利害关系，亦不存在追加当事人的事实基础。在系争银行卡被盗刷过程中，是否及于其他法律关系存在除上诉人外的责任主体，并不影响上诉人在本案所涉合同关系中违约行为的成立与否，故是否追加当事人亦并不影响本案中上诉人过错是否成立。上诉人的相关主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。

【案例7】

河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第1366号工商银行股份有限公司伊川支行与张晓辉银行卡纠纷上诉案：

本院认为，张晓辉向工行伊川支行申领借记卡，工行伊川支行经审核后向张晓辉发放了牡丹灵通卡，张晓辉与工行伊川支行之间储蓄合同关系依法成立且合法有效。关于本案是否遗漏当事人问题，本院认为《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案工行伊川支行违反保障张晓辉资金安全的义务，应向张晓辉承担违约责任，故不存在遗漏当事人的问题。工行伊川支行关于“原审法院应追加拉卡拉的经营商、生产厂家或给其造成直接损失的犯罪分子列为被告”的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。

【评析】

伪卡交易涉案主体众多，除发卡行、持卡人以外，还涉及到收单机构（或取款行）、特约商户、犯罪分子等多方对象，法律关系较复杂。其中既包括持卡人与发卡行之间的储蓄存款合同关系，还包括发卡行与特约商户（取款行）的委托代理关系，以及持卡人与特约商户之间的消费合同关系等等。明确银行卡交易各方当事人的法律关系，是确定个案诉讼主体的大前提。持卡人主张发卡行违反储蓄存款合同约定追究其违约责任时，发卡行一般都会提出追加收单机构、取款行或者犯罪嫌疑人为被告或第三人。

笔者赞同上述法院关于诉讼主体应为合同当事人的观点，此类案件无需追加其他主体作为当事人，但是为了查明案件事实的需要，人民法院可以按照方便当事人诉讼、提高诉讼效率为原则，追加特约商户或收单机构为第三人。先行向储户承担资金损失的发卡行，可在承担了相应的赔偿责任后，再另案起诉，向违约方及侵权人（包括涉及刑事案件中的被告人）追偿。

四、伪卡交易民事案件中“密码泄露过错”的举证责任分配

【案例8】

广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法金民终字第130号马少娟与建设银行股份有限公司广州体育东路支行借记卡纠纷：

本院认为，本案二审的主要争议焦点为马少娟是否应当对其借记卡密码泄露与否承担举证责任并承担相应的法律后果。根据查明的事实，由于马少娟在建行体育东路支行处所开具的借记卡系凭密码才能支取，仅有卡或账号无法支取款项，加上密码系由马少娟所设，他人包括建行体育东路支行亦无法知晓。在这种前提下，根据举证就近原则，基于案外人系通过跨行电话支付和ATM机转账、取款的方式是采用密码支取款项，依法应当由马少娟就其已经妥善保管涉案借记卡密码承担举证责任。由于马少娟并未完成相应举证，故表明马少娟并无妥善保管密码，依法应承担相应的法律后果。原审法院对此认定正确，本院亦认同。

【案例9】

广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法商终字第621号李伟煜与交通银行股份有限公司深圳盐田支行借记卡纠纷上诉案：

本院认为，银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。本案涉案银行卡凭密码支付，无证据证明交行盐田支行对密码泄露存在过错。相反，持卡人李伟煜自认在使用过程中曾经将密码告知他人，违反了双方领用合同的约定，一审法院据此推定李伟煜没有尽到保管银行卡密码的义务，符合经验规则，本院予以认同。

【案例10】

北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第08153号工商银行股份有限公司北京现代城支行与孙克冰储蓄存款合同纠纷上诉案：

本院认为，工行现代城支行应对孙克冰对于密码泄露是否具有过错负有举证责任。工行现代城支行上诉主张孙克冰对泄露交易密码存在过错，但鉴于第三方如何获得交易密码进行交易的具体情节并未查明，现工行现代城支行并没有充分证据证明孙克冰对其持有的借记卡没有妥善保管或合理使用，因此其主张孙克冰没有尽到妥善管理借记卡和密码义务所产生的损失应自行承担的意见缺乏事实和法律依据。工行现代城支行就此应承担举证不能的法律后果。虽然根据工行现代城支行借记卡章程规定，凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。但该规则适用的前提是当事人持真实的借记卡进行消费。因此，工行现代城支行在没有证据证明孙克冰存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行承担资金损失。

【评析】

正常情况下，只有同时具备“正确的卡”和“正确的密码”两把钥匙，才可以进行银行卡的消费和取现活动。密码也称为“私人秘钥”，由本人生成且只有本人知悉,其作用在于辨识文件签署者身份及表示签署者同意电子文件内容并对数据电文进行保密，具有唯一性和私密性的特点。在大部分地区法院审理的伪卡交易民事案件中，“密码泄露”的过错在于发卡行还是持卡人，决定着持卡人是否承担民事责任，或在承担责任前提下的比例多寡。