跨境并购和离岸基金、离岸设计的设立

姚平平
跨境金融
2015-11-15

由于跨境并购交易额非常大，银团贷款经常是必须用的一个融资手段。除了银团贷款外，我们在跨境并购中也越来越发现夹层融资和LBO并购基金的身影。像KKR、高盛等都有专门做杠杆收购的基金。近几年来，中资背景的LBO基金也越来越多。这些基金规模通常比普通专注PE投资的基金要大很多。虽然这些基金在风格、投资策略、运营上差异很大，但是它们的法律基本架构很类似。

离岸基金的类型和架构

理解和认识离岸基金可以从两个主要的角度进行，从基金的类型上，基金可以分为封闭式基金、开放式基金、混合型基金（封闭式但是含开放式因素的基金、开放式但是含封闭式因素的基金）；从基金的架构上，基金可以分为平行基金、母子基金、伞形基金、封闭式基金等。不同类型、不同架构的基金在受规管的法律、设立文件、设立时间、设立费用上有很大的区别。跨境收购的都是封闭式基金，但是很多在基金的中后期会有含有一定的开放因素，例如可以给投资者有一定比例的定期赎回权。

离岸基金的设立地

绝大多数的并购基金都在开曼群岛（“开曼”）设立。开曼的基金业非常发达，是全球最大的离岸基金聚集地，在离岸基金领域处于世界领先地位。其规管基金的成文法、案例法在世界范围内首屈一指，吸引了流动性很强的国际资本在此择木而栖。在运行方面，国际上通常做法是委托信誉卓著的银行、会计师事务所担任基金的托管人、行政管理人、审计师，以使得基金投资者的资金安全能够得到保证。另外，即使基金及基金管理公司通常在开曼设立，若基金需要在香港、设立分支机构，经过专业的税务策划，基金及基金管理公司的在多个法域的总体税负也很轻。经过税务策划的跨境并购基金通常不会是任何一个非避税法域的税务居民。

离岸基金的法律主体

由于跨境并购基金一般是封闭式基金，其一般是采用有限合伙的法律形式。从离岸基金的法律主体来说，一般而言，封闭式基金通常采用开曼豁免有限合伙做法律主体，而开放式基金（对冲基金）一般采用开曼豁免有限公司做法律主体。出于税务、募资、管理、设立时间等考虑，这些基金除了采用独立基金外，很多也根据自己的需要采用了平行基金、母子基金、伞形基金等多个基金进行混合搭配的架构。封闭式基金以凯雷、黑石、红杉、鼎晖等为代表，他们以FDI形式投资的PE和Pre-IPO项目已有二三十年历史了。开放式基金通常投资于二级市场，有的以战略投资者、QFII、RQFII方式等方式投入证券市场，有的投资于美国、香港等地的证券市场。随着对外投资的需求越发旺盛和对资本项目逐步减少不必要的外汇管制，越来越多的基金管理人走出国门，委托我们在开曼帮其设立封闭式私募基金或开放式对冲基金，通过全球路演募集资金后，或投资于外国公司的股权、资源、能源、房地产等海外资产，或投资于与有关的海外的金融资产，如投资于境外概念证券和与证券、人民币汇率等挂钩的金融衍生产品。

离岸基金的法律规管

由于跨境并购基金一般是封闭式基金，其不受开曼互惠基金法管辖。如果并购基金希望保留些开放性因素，要及早和律师讨论方案。从离岸基金的法律规管来说，开曼基金的主要适用法律之一是开曼互惠基金法。受开曼互惠基金法管辖的基金，其基金发起人要将基金销售文件、申请表（披露基金的基本情况）、审计师和基金行政管理人同意信等文件交开曼金融管理局备案。将上述这些文件备案是程序性要求，开曼金融管理局没有法定义务做出实质性审查，例如通常不会审查基金经理的资历和经验。开曼基金中封闭式股权私募基金是豁免于受开曼互惠基金法监管规管的，其基金的文件无须到开曼金融管理局备案。因此，任何第三方无法从开曼金融管理局处查询到封闭式私募基金的任何信息。一般而言，开曼开放式基金都受到开曼互惠基金法监管，有个例外就是投资者数目不超过15人并且在多数投资者达成一致的情况下可以撤换基金管理人的开放式基金，这类基金也不受开曼互惠基金法管辖。这种基金在行业里被称为试水基金，就是说在成立对冲基金前可以成立这么个基金试试水，在不受规管的自由里做好募资渠道和投资领域的调整。我们有的客户设立的开曼基金是伞形基金，其下面既有封闭式子基金也有开放式子基金，但是又不希望受开曼互惠基金法的监管，这几乎是无法做到的。因为伞形基金下面只要有一个子基金是开放式的，其所有的子基金的投资者人数按照适用法需要以合计数目为准，这意味着其投资者肯定要超过15人了，也因此必须受互惠基金法管辖。

离岸基金的法律文件

并购基金的文件和并购的策略、基金期限、投资者的背景、并购对象的行业特点、区域特点、退出路径等很有关系。关于设立离岸基金需起草的文件，离岸基金的法律主体、投资风格、投资方向、策略可以以千变万化的方式搭配，但其成立的过程和需要的法律文件却基本一致，通常需要以下三类文件：基金销售性文件、基金宪法性文件和基金的各类服务性合同。根据开曼法律，基金的销售性文件要包含足以让投资者做出有充分知情的决定的所有重要信息。开曼基金宪法性文件的主要内容包括基金的管理人团队及业绩介绍、基金是开放式还是可封闭式的、基金的规模、投资方向（例如投资于股权、证券、债券、期货、衍生品等）、投资策略、投资限制( 例如单个项目投资不得超过基金资产的一定百分比等)、杠杆率、最低投资额、认购的方式和程序、净资产计算的方法和频率、业绩提成的计算和分配、门槛利润率、绩效收益追补、回拨条款、核心管理人事件发生、咨询委员会的权限、新投资人加入、投资利益的转让、基金赎回的方式和程序、基金利益冲突的披露、竞争基金的设立、基金的风险等。

关于从事受香港SFC规管的活动

如果海外基金涉及在香港进行投资、资金募集、资产管理、财务顾问、杠杆交易等，则其还应该获得香港证券及期货事务监察会（“SFC”）颁发的牌照。香港SFC共有十种牌照，获得每种牌照都有特定的要求及流程。这些牌照对应的受规管活动部分会相互交叉和包含，这是因为某类高级别的受规管活动必然会涉及进行较基本的受规管活动。如果基金管理人还没有持牌，则其在香港进行活动时应该尽量避免涉及须持SFC牌照才能进行的受规管活动。

离岸基金常使用特殊目的公司作为投资工具

离岸基金设立后进行投资亦需要设立离岸特殊目的公司，其是跨国交易中不可或缺的一个介质和工具。离岸特殊目的公司具有税务中性和活动自由的特点，使它特别适合担任跨国资本流动的载体。例如在香港、BVI、开曼进行股权投资都无须审批，没有外汇管制，股权转让亦无须缴纳资本利得税，分红无需预提所得税等。做个形象一点比喻，离岸特殊目的公司就像联系各国的一个管道系统，离岸层面的资金可以在这些管道随意流动，各种法律关系可以任意重组，不用担心税负。在交易完成、利润实现并且需将投资本利汇入一个时，再按当地法律纳税。为了使总体税赋达到最低，基金或其项目公司在发起、持有、投资和退出等阶段均需聘请投资地的税务策划师进行专门的税务策划。举一个粗浅的例子：如果在香港公司层面转让股权，会被征收股权对价0.2%的印花税，但是若通过转让香港公司注册于BVI或开曼之母公司的股权的方式转让香港公司股份的实益权和公司控制权，股权转让层面就避开了在香港的纳税义务。

香港-其他离岸地这样的架构受到境内投资者投资境外和境外投资者投资境内的欢迎

根据前述的离岸基金的优点，再由于香港资本能够享受其与大陆的税收优惠安排，境内投资者投资境外和境外投资者投资境内都常使用香港-其他离岸地这样的架构（持股方向根据情况或有变化）。在这种结构中，股权投资或转让发生在哪个层面，对基金的股权交易的程序、时间表、尽职调查过程也有影响。例如，转让设立在香港的特殊目的公司的股权程序比较繁琐，需向香港公司注册处提交股权买卖双方签署的转让文件（Instrument of Transfer）、买卖单据（Bought and SoldNotes）、公司最新的经审计的财务报表或最近六个月的公司管理账户，而转让开曼、BVI特殊目的公司的股权，只须向公司注册代理人提交一些格式文件就可使股权转让在当天可完成。另外，在对特殊目的公司尽职调查方面，香港公司（一般为私人公司，即private company）比较透明，公司在设立时必须提交一系列的申请表，公司周年日后的一定时间内必须向香港公司注册处进行周年申报表登记，每年还需要向公司股东提交公司的年度财务报表和董事报告。公众或一般债权人，在支付一小笔费用之后，可以查看公司的相关登记信息（公司注册处的查询网站为：www.icris.cr.gov.hk）。即对香港公司来说，任何人都可以了解到公司某个历史阶段的股东、董事、秘书以及周年申报表上记载的信息，尽管这些信息中不少是每年才法定更新一次。而BVI、开曼公司的股东名册和董事名册是完全保密的，公众或一般债权人很难知道公司的股东或董事是谁。因此，在转让开曼、BVI股权的尽职调查方面，买方为确认公司股东或董事的身份，通常的做法是要求公司的注册代理人出具一份证书列明有关信息，这份证书被称为Certificate of Incumbency。另外，开曼和BVI公司必须在其注册办公室或注册代理人处保留一份担保登记表格，但是注册代理人在出具Certificate of Incumbency时并不会主动列明关于公司资产被用于担保的情况，买方需要要求卖方与注册代理人沟通将相关的担保信息列明在Certificate of Incumbency中。另外，在考虑用哪个法域做基金投资的控股公司或者做离岸公司的尽职调查时，也要特别注意注册在香港、BVI、开曼等法域的公司在股权、资产质押登记及股权、资产质押权人的优先权顺序和公示效力方面的差异非常大。