民企境外并购项目的律师实务研究（下）

（三） 境外并购项目后续运营阶段的律师实务

 后续运营阶段的律师实务，也可以说是并购项目延续，也可以说是法律顾问工作。但对于境外并购项目的承办律师，除了一般性的法律问题以外，还是需要在后续运营阶段涉及如下特殊的律师实务。

1. 境外并购后的目标企业控制权

在企业管理学的通常原理，对一个企业形成有效控制，需要从“战略控制”、“财务控制”与 “人事控制”入手。并购项目中，收购方往往一开始就需要重点强调财务控制与人事控制，一方面派财务负责人，另一方面委派其他能够贯彻和执行收购方意图的管理层人员。

而这种的惯性思维放在境外并购项目的后续运营中，却不一定能完全行得通。一方面，民企本身缺乏国际化的高端管理人才，包括财务人才，所以在人事派遣上捉襟见肘；另一方面，被收购的企业，特别是发达的企业内部人员本来人员素质较高，未必能够在实际中接纳来自中方的“空降”人员，而且在收购完成后伊始就大张旗鼓的对财务与人事进行更迭，会造成被收购企业内部员工的一种不安氛围，更加造成中方派遣人员难以融入到当地企业中。加上如果磨合期出现的种种管理理念和文化差异，最后结果往往是中方管理人员被架空或被无形孤立，导致整合失败。

上兵伐谋，中兵伐交，下兵伐战。作为一个投资者，当然希望在上述战略、财务、人事三个方面都能全面控制。但在境外并购项目中，因为民企本身的管理水平以及人才储备尚未达到一个高度，因此勉力为之反而适得其反。既然如此，还不如多从“战略”控制的角度来实现对被收购企业的控制权，事实上也有企业成功做到这一点。[⑦]

而需要完成“战略控制”，也需要有公司法关于决策权的行使作为前提，即在项目收购之时和后续运营阶段，需要强调对公司董事会或监事会的控制权。这里就需要对被收购企业的公司治理架构，以及按照当地的公司法及其他相关法律有关公司决策机制等进行深入了解，并在收购之时完成铺垫工作。按照公司法的观点，就是需要对公司章程中与股东会、董事会的设置和决策机制进行审查和调整。但因为被收购企业所在国的法律制度不同，有关公司的股东会、董事会、监事会的角色和职能并不能完全按照的思维操作，否则在决策权的行使依据上会存在文本的表述误差。[⑧]

2. 境外投资保险

随着境外投资项目的增多，在境外的资产规模也愈加庞大。而在境外投资资产规模越大，在投资目的国面临的各项风险就越大。最近的利比亚局势，导致在利比亚的投资资产都被战火损毁、无状态下的肆意抢夺，以及临时的战争强行征用等，使得企业在利比亚的投资损失严重。

境外投资保险主要是针对政治风险。民企资本境外投资的保险，至今在立法上仍属于基本空白。而境外投资保险制度是世界各资本输出国的通行制度。自美国1948年在实施马歇尔计划过程中创设这一制度以来，日本、法国、德国、挪威、丹麦、澳大利亚、荷兰、加拿大、瑞士、比利时、英国等也先后实行了海外投资保险制度。不仅发达如此，发展家与地区也于七、八十年代开始为本国本地区的海外投资者提供政治保险。虽然于1988年4月30日正式加入《多边投资担保机构》公约，根据公约设立的多边投资担保机构Multilateral Investment Agency， MIGA）是一个以承保海外投资政治风险为主要业务的多边机构，作为MIGA的成员国可以向其投保政治风险。但由于MIGA只承保对发展家的投资，而目前的海外直接投资主要集中在发达；而且MIGA的担保容量有限，股份只占3.1%，海外投资仅有较少一部分能得到MIGA的担保，所以，建立海外投资保险制度时非常必要的。

的民营企业的资本积累是经历了很长时间，其本身也是处于成长阶段，抗风险能力不像国有企业；而且在遇到境外投资风险时，可能会进一步殃及的母公司或总部，再加上民企的融资渠道与能力受限，极可能经不起这样的境外投资的政治风险。对于民企而言，境外投资保险制度尤为重要。而目前境外投资保险制度尚属空白之时，作为境外并购项目后续运营事宜，笔者建议可以考虑在投资目的国借助于当地的商业保险公司选择相应的险种投保；或者对于在中东地区的投资，建议通过在有境外投资保险制度的设立过桥公司进行投资，或许能够成为未雨绸缪的一种好手段。

3. 内保外贷的融资渠道

在笔者承办的民企境外并购项目中，在后续运营中经常涉及到股东的资金投入。而一旦民企完成境外收购项目后，由于被收购企业因为股东变更，原本在当地银行的授信额度受到影响，甚至有的银行对被收购企业的股东变为中方股东后提高贷款门槛，设置融资障碍的事情时有发生。这时候，民企都一般求助于的银行。目前，国有四大行都有内保外贷业务，由民企境外总部向境内分行申请开立担保函或提供抵押等担保，由境内分行出具融资性担保函给境外分行或合作行；境外分行或合作行凭收到的保函向境外企业发放贷款。

目前，内保外贷已成为民企境外并购后企业后续运营的主要融资通道。但是因为属于外汇管制，虽然内保外贷的制度给民企境外并购带来的融资渠道，到仍收到不少程序约束。

内保外贷涉及到外债管理问题。外汇管理局及其分支机构负责境外担保涉及的外汇和外债问题实行审批登记制，且一直实行严格行政许可、高度集中的审批管理制度。境内机构对外担保或举借外债时，必须及时依照规定办理审批手续或进行登记；倘若未按有关规定履行审批手续或进行登记的，则对外签订的担保合同或借款合同不具有法律效力，交易行为不受内地法律的庇护。 由此产生了几大弊端：一是对外担保余额管理的适用范围较窄，把非银行金融机构和企业排斥在外；银行对外担保余额管理的范围也仅限于被担保人为境外机构的融资性担保。二是核定银行对外担保余额指标时，主要依据外汇资本金和营运资金，指标核定的合理性不足，严重影响交易规模和交易质量。三是对担保人、被担保人的资格条件规定得相对严格，对担保人净资产比例、被担保人净资产比例、盈利情况等要求较高，相当程度上阻碍、限制了对外担保业务的开展。

2010年外汇管理局发布了《关于境内机构对外担保管理的通知》（汇发【2010】39号文）进行了若干调整，银行为境外机构提供融资性担保全部实行余额管理，调整银行余额指标的核定依据，从此前的以外汇资本金或营运资金为准，调整为以本外币合并的实收资本或外汇净资产为准；非银行金融机构和企业以逐笔审批为主、余额管理为辅，放宽余额幅度和担保人资格，以及降低本担保人适格限制条件等等。但仍存在如下问题：（1）境内个人无法提供担保；（2） 因担保合同缺陷可能导致融资抵押办理外债登记不能。（3）审批登记手续繁琐、周期长，加大申请登记的交易成本。

除了内保外贷本身存在程序约束外，在具体办理业务中，经常遇到银行在审查境外企业的背景关系审查时，一定要认为是中资企业才做内保外贷。这样对于很多“过桥公司”或者自然人设立的离岸公司背景的企业作为境外公司股东情形时，是否具有中资企业背景，是否属于“走出去”的银行内保外贷融资支持，都是没有明确的规定，在实务操作银行各自的尺度不一，也造成民企融资的困难。

4. 从目标企业及时与安全退出

企业在境外并购中交了不少学费，实际上也必须做好境外投资项目如果一旦后续运营达不到原来设想的目标，甚至最后经营失败，就须面临“割肉”和退出的问题。

实际上在境外并购项目中，总是要有心理准备承受失败。如果避讳或者忽视这个“退出”问题，可能最后还是会导致企业陷入无止境的亏损陷阱。这里，也需要谨慎的考虑到投资目的国的法律制度不同，重点需要从“及时”、“安全”两个角度来考虑。所谓及时，就是不要在程序上遇到障碍，或者因为在局部问题的处理上无法导致及时退出，长期受困其中；安全退出，主要指民企投资人，包括了实际控制人或者自然人，在退出时需要处理好雇员安置、资产处置、小股东权益、税收与罚款等敏感问题，不要牵涉到违反目的国法律而受到当地法律追诉或制裁。笔者认为，企业的清算制度和程序，以及包括债转股的企业的重组程序，以及企业的股权转让制度，无论选择哪种方式进行退出，都需要在收购之时必须有预案，而且上述及时与安全退出的成本需要考虑在内。

三、 承办律师的角色定位与市场运作

（一） 承办律师的角色定位与工作职能

很多律师事务所在探讨境外投资项目的时候，都会在想一个问题：的客户在进行境外收购项目时，在聘请国外律师时，是否有必要对的专业律师的法律配套服务有需求？这里实际上就是需要先了解律师在一个境外投资项目上的角色定位以及工作职能是什么，需要告诉客户这些工作职能对客户是有意义，也有必要的。

一般而言，民企境外并购中，主要有两种委托路径：第一种就是直接委托律师，并通过律师在境外的合作行一起完成境外并购；第二种就是在国外单独委托并投资目的国的律师事务所承办，另外单独委托律师事务所作为协助和提供相关配套。

按照两种委托路径的不同，相对于客户而言，第一种承办律师的角色是总代理人和项目总协调人的角色；第二种承办律师的角色是配套法律服务提供者的角色。相对于投资目的国的承办律师而言，在业务功能上承办律师始终是配套法律服务提供商的角色，因为主要还是靠投资目的国的承办律师对所涉的投资目的国法律问题最后进行结论和相应操作的。

对于承办律师，其在境外并购项目中的工作职能，主要分为四个职能：（1）中间沟通（含翻译与解释）职能；（2）信息过滤职能；（3）主动建议职能；（4）办理程序工作职能（含境外审批）。

笔者认为，中间沟通、办理程序两个职能是承办律师在办理境外并购项目过程中的基本执业技能。

而信息过滤、主动建议这两项职能则是体现律师在介入境外投资项目上能够充分反映律师执业水平的工作职能，对承办律师关于国际投融资法律、企业运营与管理、财务与税务的知识储备，以及对并购实务的经验积累要求较高。其中，又以“主动建议”最具挑战性。这里并不是让律师凭借一些惯性思维或经验来冒失给客户及境外同行提供建议，而是需要有充分的法律依据以及逻辑判断之后，对客户做出了一种保留性建议。最终需要又境外同行能够接受和做出最后决定，即使自己认为是正确的，但是基于承办律师的业务角色定位，也应当通过充分的依据来说服客户与合作行，且最终需要协助合作行对某个法律问题进行最后的结论和操作。

（二）市场运作

笔者认为，随着民企境外并购的项目越来越多，而民企本身不像央企那样具有人才资源集聚的优势，在未来的并购项目中，对身边的国际化专业律师与会计师的服务需要会越来越多。而这个涉外法律服务细分市场，在未来也会面临越加激烈的竞争。

律师事务所面临的竞争，主要来自于在设立有代表处的境外律师事务所机构。除了少数规模较大的律师事务所在境外开办分所，具有服务辐射能力强的优势外，律师事务所很多时候都是在本国甚至本市提供法律服务。但是，律师事务所也有相对竞争对手而言的其自己的优势，那就是：

第一， 沟通方便。除了语言之外，更重要的是本土律师与境外投资的民企没有空间上太大的距离，随时都可以沟通。积极的沟通对于律师取得客户的信任是最重要的。

第二， 性价比高。相对直接聘请外资所代表处的律师而言，无疑律师特别是本地律师的性价比更高。因为承办律师的工作主要还是提供配套法律支持，如果费用一律参照境外律师事务所的工作小时收费，民企在成本上一般接受不了。而相对而言，律师一般按照项目采取包干收费居多，而且具有国际并购专业背景的律师同样也能够保证工作质量。

第三， 程序熟悉。的境外投资毕竟涉及到的审批程序，专业律师对程序熟悉，在跟进收购进程的同时，能够很好的配合境外的并购交易的交割程序。

不过，在律师事务所，特别是笔者所处的宁波市的律师事务所，其对境外并购的专业律师人才并没有形成多人的工作阮对，有的律师事务所一般是2-3个人左右的小组承办。虽然一、两个项目还能应付得来，但如果同时跟进3个以上的项目，在团队力量上有些吃力；同时，接受过境外专业法律教育与培训的律师数量较少，整个团队在外语语言应用上尚存差距。因此，在加强团队力量，以及吸引境外留学背景的国际化法律人才，是律师事务所，特别是像宁波这样二线城市律师事务所的当务之急。

除了充分发挥自身的优势，弥补自身的不足之外，律师事务所也可以尝试通过的平台对本地律师能够提供专业的境外并购项目服务，提供引荐和推介，这也是较好的一种营销手段。笔者认为，宁波乃至浙江省想在民营企业“走出去”，而且“走的好”的话，就需要重视律师、会计师这样的专业中介机构的力量，依托其专业配套支持，来保障民企境外并购的交易本身及后续运营的安全及顺利。

总之，律师事务所在境外并购项目上有所作为的话，需要看清自身的优劣之处，扬长补短；适当的运用身边的平台优势做好市场营销，在内外并举的思路下，应能有所收获。

四、 结语

凡事预则立，不预则废。最近国务院批准了浙江省海洋经济示范区规划。蓝海战略，已经是经济未来发展的一个方向。本文也似乎响应了当前的民企境外并购的潮流。本文既有笔者对民企并购特征与问题的判断和分析，也针对民企并购项目中出现的一些法律实务问题进行了非系统系的探讨，同时又兼而讲述了笔者的境外并购项目的律师定位及市场运作。中间涵盖的内容不一定是纯粹的法理学术，但又是律师不得不思考的一些问题，故而总揽以“律师实务”为题，旨在希望能够与业界同仁一起，在未来可以预期的二十年中，在以企业为主角的并购浪潮中发挥我们律师的一份力量。

[①]近几年，随着实施“走出去”战略，宁波一些有实力的企业纷纷走出国门实施直接或间接投资，掀起了一股甬企境外并购浪潮。例如，雅戈尔集团公司斥资1.2亿美元收购美国五大服装企业之一Kellwood公司旗下两家公司100%股权；宁波圣龙集团以1599.4万美元收购世界500强企业美国博格华纳集团旗下的SLW汽车股份有限公司70%以上股份；浙江华翔以1500万英镑收购英国捷豹路虎真木制造中心；宁波韵升以总价11.7亿日元收购日兴电机79.13%的股权；音王集团6500万抄底价收购英国三大调音台品牌studiomaster/cadac/carlsbro；宁波裕人针织（慈星电脑横机）收购瑞士steiger集团等案例影响深远。

[②] 基本上，在很多并购案例中，实际上在节税路线筹划过程中，很多时候路径都已固定下来。试举例，大陆企业收购德国企业的路径很多案例基本上是这样的：自然人