外商投资企业境外借款法律指引

【内容摘要】　现行法律法规为境内企业向境外银行举借外债预设了一条绿色通道，即：外商投资企业向境外银行举借外债仅需办理登记备案手续而无需经过审批。本文就外商投资企业向境外银行举借外债的法定条件、程序以及实务中应注意的事项等作了详细的介绍。

【关键词】　外商投资企业 境外借款 法定条件与程序

随着对高速增长的经济所采取的一系列宏观调控政策的出台和逐步落实，企业向金融机构的融资受到了较大的限制；而持续提升的银行贷款利率以及银行对借款企业存款额度的要求，又在不断地增加企业借款的成本。企业融资难的问题，再一次摆在了企业家面前。然而，天无绝人之路。现行法律法规为外商投资企业向境外银行举借外债预设了一条绿色通道。换句话说，外商投资企业仅需通过登记备案等手续便可合法地向境外银行举借外债，以满足资金的需求；同时，通过举借外债，还能够为企业与境外银行建立起一条长期、稳定的融资渠道。

一、企业向境外银行借款的有利因素

就目前的金融市场和法制环境而言，企业向境外银行借款存在以下有利的因素：

（一）由于境外银行开展贷款业务适用当地法律，不受宏观调控政策的限制，因此，企业向境外银行借款在额度、行业等条件上所受约束较少。

（二）向境外银行借款的利率低于银行的贷款利率。首先，按国际金融市场利率确定贷款的基准利率。如以美元提款，则按欧洲货币市场的伦敦银行间同业拆放利率(London Inter bank Offered Rate缩写为LIBOR)作为基准利率。其次，由贷款银行在金基准利率的基础上再加上一个浮动的利差，二者相加即为贷款利率。通常情况下，二项相加后总的利率水平仍然低于银行的贷款利率。

（三）向境外银行借款无需在贷款行存入一定数额的存款。银行在向企业贷款时，一般会要求借款企业在贷款银行另行存入一定额度的存款，而该存款很有可能也是借款企业借贷而来。因此，借款企业实际借贷成本远高于借款利率。

（四）人民币的升值会给向境外银行举借外债带来较大的收益，从而进一步减轻借款人的利息负担。例如，某企业在2007年1月按1：7.8的汇率借入1000万美元外债，使用时可兑换成人民币7800万元。在2008年1月偿还借款时，汇率为1：7.2，则借款人仅须用7200万元人民币即可兑换成1000万美元用于归还借款，仅本金一项就节约了600万元人民币。

二、企业向境外银行借款的基本条件和法律依据

（一）外商投资企业可通过登记备案手续举借外债。

根据现行法律、法规、部门规章之有关规定，外商投资企业举借外债实行登记备案制度。据此，设立为外商投资企业的境内企业依法可以无需经过审批程序而向境外银行举借外债。

《中外合资经营企业法》（以下简称《合资经营企业法》）第九条第三款规定：“合营企业在其经营活动中，可直接向外国银行筹措资金。”

《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《合资企业法实施条例》）第六十七条规定：“合营企业根据经营业务的需要，可以向境内的金融机构申请外汇贷款和人民币贷款，也可以按照有关规定从国外或者港澳地区的银行借入外汇资金，并向外汇管理局或者其分局办理登记或者备案手续。”

《中外合作经营企业法》（以下简称《合作经营企业法》）第十七条第一款规定：“合作企业可以向境内的金融机构借款，也可以在境外借款。”

《外资企业法》（以下简称《外资企业法》）第十八条第一款规定：“外资企业的外汇事宜，依照外汇管理规定办理。”

《外资企业法实施细则》（以下简称《外资企业法实施细则》）第五十二条“外资企业的外汇事宜，应当依照有关外汇管理的法规办理。”

《外汇管理条例》第二十二条第二款规定：“外商投资企业借用国外贷款，应当报外汇管理机关备案。”

上述规定为外商投资企业（中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业）向境外银行借款提供了明确的法律依据；同时，也是境内企业通过备案登记程序向境外银行借款的基本条件。

（二）外商投资企业举借外债的额度为经审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额。

《合资企业法实施条例》第十七条规定：“合营企业的投资总额（含企业借款）,是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。”第十八条第一款规定： “合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额,应为合营各方认缴的出资额之和。”

《外资企业法实施细则》第十九条规定：“外资企业的投资总额,是指开办外资企业所需资金总额,即按其生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。”第二十条规定：“外资企业的注册资本,是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额,即外国投资者认缴的全部出资额。外资企业的注册资本要与其经营规模相适应,注册资本与投资总额的比例应当符合有关规定。”

工商行政管理局《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第三条规定：“中外合资经营企业的注册资本与投资总额的比例，应当遵守如下规定：（一）中外合资经营企业的投资总额在三百万美元以下（含三百万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的十分之七。（二）中外合资经营企业的投资总额在三百万美元以上至一千万美元（含一千万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的二分之一，其中投资总额在四百二十万美元以下的，注册资本不得低于二百一十万美元。（三）中外合资经营企业的投资总额在一千万美元以上至三千万美元（含三千万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的五分之二，其中投资总额在一千二百五十万美元以下的，注册资本不得低于五百万美元。（四）中外合资经营企业的投资总额在三千万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的三分之一，其中投资总额在三千六百万美元以下的，注册资本不得低于一千二百万美元。”第六条规定：“中外合作经营企业、外资企业的注册资本与投资总额比例，参照本规定执行。”

发展计划委员会、财政部、外汇管理局发布的《外债管理暂行办法》第十八条规定：“外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内。在差额范围内，外商投资企业可自行举借外债。超出差额的，须经原审批部门重新核定项目总投资。”

外汇管理局《关于改进外商投资企业资本项目结汇审核与外债登记管理工作的通知》（汇发[2004]42号）第三条规定：“外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和严格控制在审批部门批准的项目投资总额和注册资本之间的差额以内。非经原审批部门批准变更投资总额，外汇局不得办理外商投资企业超额汇入部分外债资金的登记和结汇核准手续。如外商投资企业外债资金已超额汇入，应自觉到原审批部门补办变更投资总额核准，外汇局允许企业在三个月期限内保留外债资金，如超出此期限，外汇局应以资本项目外汇业务核准件的形式通知开户银行将超额部分资金沿原汇路退回。”

外汇管理局《关于完善外债管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕74号）第二条第（二）项规定：“主管部门批准的投资总额与注册资本相等或未明确投资总额的外商投资企业，应向原审批部门申请重新核定投资总额和注册资本，然后按照‘投注差’管理原则借用外债。”

由此可见，外商投资企业经批准后的投资总额在通常情况下会高于其注册资本；投资总额与注册资本之间的差额（简称为“投注差”）就是法定的可以向境外借款的额度；因注册资本的大小不同，投资总额与注册资本的比例也不同，注册资本额越高，投资总额会相应增大，其“投注差”也增大，企业可用于借款的额度也就越高。外商投资企业在“投注差”的范围内对外借款，其额度不受限制，如需超过“投注差”的额度对外借款，应向审批机构申请重新核定投资总额和注册资本，否则，其对外借款额度将不会被获准登记。 

（三）对外担保须符合法定的条件。

鉴于境外银行在向境内外商投资企业贷款过程中，要求由借款企业或符合条件的第三人为借款本息的偿还提供担保，因此，外商投资企业境外借款还涉及到对外担保的问题。

1、对外担保不包括留置和定金的形式。

《境内机构对外担保管理办法》第二条规定：“本办法所称对外担保，是指境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，以下称债权人）承诺，当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。 ……担保人不得以留置或者定金形式出具对外担保。”

 2、对外担保原则上应当经外汇管理部门批准，但有例外的规定。

 《境内机构对外担保管理办法实施细则》（以下简称《对外担保实施细则》）第三条规定：“对外担保应当经外汇局批准，本细则另有限定的除外。”第二十条规定：“外汇局对对外保证按照下列规定管理：（一）对中资银行对外出具的融资保证、融资租赁保证、补偿贸易项下的现汇履约保证和超过1年（不含1年）的延期付款保证等实行逐笔审批。……（三）非银行金融机构和非金融企业法人出具的对外保证均需报外汇局逐笔审批。”

第二十七条规定：“抵押人以自身财产为自身债务对外抵押，无需得到外汇局的事前批准，只须按照本细则的规定到外汇局办理对外担保登记手续。前款项下的抵押人为内资企业的，其办理对外担保登记手续时，应当提供外汇局批准其对外负债的证明文件。第一款项下的抵押人的自身财产为《担保法》规定了相应抵押物登记部门的，抵押人办理对外担保登记手续后，还应当到相应部门办理抵押物登记。”

 第二十八条规定：“抵押人作为第三人以《担保法》未规定登记部门的抵押物对外抵押的，由抵押人直接到外汇局办理抵押批准和抵押物登记手续。”第二十九条规定：“抵押人作为第三人以《担保法》规定了相应抵押物登记部门的抵押物对外抵押的，抵押人应当先得到外汇局批准，再按照《担保法》规定到相应抵押物登记部门办理登记手续。”

 第三十五条规定：“出质人以自身动产或者权益为自身债务对外质押，无需得到外汇局事前批准，只须事后按照本细则的规定到外汇局办理对外担保登记手续。前款项下出质人为内资企业的，其办理对外担保登记手续时应当提供外汇局批准其对外负债的证明文件。外商投资企业中的有限责任公司办理股权质押登记时，应当事先得到董事会授权，其中外商独资企业办理股权质押登记时，还应当经其原审批机关批准。”

 第三十六条规定：“出质人作为第三人以《担保法》规定的质物对外出质，由出质人直接到外汇局办理质押批准和登记手续。出质人以本细则第三十三条第（二）、（三）款的质物出质的，出质人还应当到《担保法》规定的相应主管部门办理质物登记手续。”第三十三条第（二）、（三）款规定的质物为“依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权”。

对上述规定可以作出如下解读：

第一，任何机构以保证的形式对外提供的担保均须经外汇管理部门逐笔审批。

第二，抵押人以自身财产为自身债务对外抵押，无需得到外汇管理部门的事前批准，只须按规定办理对外担保登记手续。

第三，抵押人以自身财产为他人债务提供对外抵押的，须事先向外汇管理部门办理审批手续。

第四，抵押人按上述规定办理审批、登记手续后，无论是为自身债务提供抵押还是作为第三人为他人债务提供抵押，均须根据《担保法》的规定到相应部门办理抵押物登记。尽管对外担保实施细则将到相应部门办理抵押物登记的要求规定在抵押人作为第三人为他人债务提供抵押的第二十九条中，对抵押人为自身债务提供抵押是否适用该条没有明确规定，但是，在实践中，抵押人为自身债务提供对外抵押，外汇管理部门仍然要求抵押人根据《担保法》的规定到相应部门办理登记手续。抵押权人也会提出相同要求，以保障其抵押权能够对抗第三人。

第五，出质人以自身动产或者权益为自身债务对外质押，无需得到外汇管理部门的事前批准，只须事后按规定办理对外担保登记手续。但外商独资业办理股权质押登记时，还应当经其原审批机关批准。

第六，出质人作为第三人以《担保法》规定的质物对外出质，由出质人直接到外汇局办理质押批准和登记手续。

第七，出质人以依法可以转让的股份、股票和依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人除了到外汇管理部门办理审批和登记手续外，还应当到《担保法》规定的相应主管部门办理质物登记手续。同样，尽管对外担保实施细则将到相应部门办理质物登记的要求规定在出质人作为第三人为他人债务提供质押的第三十六条中，对出质人为自身债务提供质押是否适用该条没有明确规定，但是，在实践中，出质人为自身债务提供对外质押，外汇管理部门仍然要求质押人根据《担保法》的规定到相应部门办理登记手续。而质权人也会提出同样的要求，以保障其质权。

综上所述，外商投资企业要想避开繁琐的审批手续而仅通过简便的登记备案手续对外提供担保，应采取以自身财产为自身债务对外提供抵押或质押的方式。当然，外商独资企业还需履行原审批机构的审批程序。但从审批实践来看，此项审批较为简便。

三、外商投资企业向境外借款的法定程序

（一）外债登记、对外担保登记

1、外债登记

《外债管理暂行办法》第二十二条规定：“境内机构对外签订借款合同或担保合同后，应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续。国际商业贷款借款合同或担保合同须经登记后方能生效。” 第四十条规定：“境内机构举借外债或对外担保时，未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的，其对外签订的借款合同或担保合同不具有法律约束力。”

外汇管理局《外债登记实施细则》第六条第（一）项规定：“借款单位在借款合同签约后十五天内，持借款合同副本和对外借款批件（外商投资企业不需批件），到登记部门办理外债登记手续，领取逐笔登记的《登记证》。”

可见，外商投资企业举借外债，其借款合同生效的基本条件就是办理外债登记手续，领取外债登记证。

 2、对外担保登记

《境内机构对外担保管理办法》第十四条第一款规定：“担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。”第二款规定：“非金融机构提供对外担保后，应当自担保合同订立之日起１５天内到所在地的外汇局填写《对外担保登记表》，领取《对外担保登记书》；履行担保合同所需支付的外汇，须经所在地的外汇局核准汇出，并核减担保余额及债务余额。”第十七条规定：“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。”

最高人民法院“关于适用《担保法》若干问题的解释”（法释〔2000〕44号）第六条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；…… ”

同样，对外担保的合同签订后，也应当在法定的期限内办理对外担保登记手续，领取对外担保登记书，以确保对外担保合同的合法有效。在实践中，外汇管理部门会要求申请人根据《担保法》的规定先行到相应的抵押、质押登记部门办理有关登记后再行办理对外担保合同的登记手续。

（二）外商独资企业的特别审批和备案程序

第一，关于对外抵押的审批

《外资企业法实施细则》第二十三条规定：“外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。”

对外经济贸易部“关于《外资企业法实施细则》若干条款的解释”第七条：“本条所说的‘对外抵押’，是指外资企业将其财产或者权益向境外的金融机构、公司或企业及其他经济组织进行抵押。”可见，外商独资企业与中外合资企业和中外合作企业不同，其对外抵押需额外办理向原审批机关审批和向工商行政管理机关备案的手续。

《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”基于《外资企业法实施细则》系国务院颁布的行政法规，因此，外商独资企业对外抵押如未经原审批机构批准，其合同无效。对此，最高人民法院在对《担保法》的司法解释中也作了明确的规定。

第二，关于对外质押的审批

研读《外资企业法实施细则》第二十三条规定中关于“外资企业将其财产或者权益对外抵押”的表述，其中“财产”一词，显然应包括不动产与动产。根据《担保法》的规定，不动产的担保形式是抵押，动产的担保形式是质押；此外，上述规定中用于抵押的还包括外资企业的权益，而根据《担保法》的规定，权益的担保形式也是质押。联系《外资企业法实施细则》（1990年）早于《担保法》（1995年）颁布的事实，可以认为，《外资企业法实施细则》第二十三条中关于“对外抵押”的规定，不仅包括了不动产的抵押，而且也包括了动产和权利的质押。据此，外商独资企业如将有关权益对外质押，也应向原审批机关申报，取得批准，以确保对外质押合同的合法有效。对此，《对外担保实施细则》第三十五条第三款也作出了规定：“……外商独资企业办理股权质押登记时，还应当经其原审批机关批准。”此款规定印证了《外资企业法实施细则》第二十三条中关于“抵押”一词的涵义包括“质押”在内。

对外贸易经济合作部“关于对外资企业将其财产或者权益对外抵押问题的答复”（1996年10月31日）规定：

“外资企业将其财产或者权益对外抵押必须遵循有关法律、法规并符合以下条件：一、投资者按照企业章程规定如期缴付出资；二、企业抵押贷款后，其注册资本与投资总额的比例应符合《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》的规定；三、抵押期限不超过企业经营期限。

“在执行上述规定时，审批机关应当要求申请抵押的企业提供下列文件：一、企业将其财产或者权益对外抵押的申请。该申请应说明抵押原因、抵押物和抵押权人名称并做如下保证：在提交本申请之前，该抵押物未曾设立担保物权；或该抵押物曾设立了担保物权，但该企业已将有关事实通知抵押合同中所述之抵押权人；二、企业章程；三、企业的资产负债表；四、注册会计师出具的验资报告和有关抵押物的产权证明；五、企业董事会或其最高权力机构关于同意抵押企业财产或者权益的决议；六、抵押合同副本。

 “ 审批机关对上述文件审核无误后，可向企业做同意批复并抄报工商行政管理机关和外汇管理机关。”

 可见，审批机关对外资企业对外抵押和质押的审批，属于对是否符合法定条件的核准。一般情况下，只要外资企业对外提供的抵押或质押符合法定条件，审批机关均会在较短的时间内予以批复。

第三，关于工商行政管理机关的备案

基于外商独资企业对外抵押、质押的后果可能造成企业财产的减少和股权的变化，因此，为保护债权人的合法权益，以行政法规的形式规定了外商独资企业在经原审批机构批准其对外抵押、质押后，还应向工商行政管理机关办理备案手续，以对社会公众起到公示的作用。此项手续既非审批，也非登记，而仅仅是备案，因此，该手续简便易行，不会给企业对外抵押、质押乃至借款带来麻烦。

四、企业在向境外借款过程中应注意的事项

（一）创造符合法定借款资格的主体条件。

1、通过返程投资的方式设立为外商投资企业。

如前所述，现行法律法规许可外商投资企业通过登记备案的方式举借外债，而内资企业举借外债则需要经过审批。在通常情况下，符合法定条件并能够获得批准举借外债的内资企业仅为少数，因此，内资企业如要向境外金融机构举借外债，可以考虑通过在境外设立公司再返程投资的方式设立外商投资企业，再以该外商投资企业为主体举借外债。

2、通过设立境外子公司的方式向境外银行借款。

根据《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则的规定，外汇指定银行可对外提供融资性担保。所谓融资性对外担保，是指担保人为被担保人向受益人融资提供的本息偿还担保，具体做法是：1、境内企业在境外设立全资或参股子公司，2、该子公司向境外银行贷款，3、境内企业将其资产抵押给境内银行，4、境内银行为该境外子公司向境外银行融资提供本息偿还担保（开具保函）。

 采取此方式具有以下优点：第一，仅占用境内企业的授信额度而不占用境内银行的贷款额度，对境内银行来说，较少收到宏观经济政策变化的影响。第二，境内银行只提供信用担保而不是贷出资金，运营成本较低。第三，经营效益良好的境内企业将优质资产抵押给境内银行后，一旦境内银行对外承担清偿贷款本息的责任，境内银行可以通过行使抵押权得到受偿，安全性较高。第四，境外银行接受境内银行的保函后，其几乎没有贷款本息不能收回的风险，因此，在贷款过程中，省略了繁复的审查程序，放贷效率大大提高。上述优点均有利于企业顺利获得借款。

（二）依法扩大投资总额与注册资本的差额，增加对外借款的法定额度。

在境外借款过程中，常常会遇到以下二种情形，一种是：外商投资企业在设立时，其申报的投资总额与注册资本较小，“投注差”自然也小，企业可以融资的额度相应较小。但经过一段时间的发展，企业的实际资产有了较大的增长，同时，也需要有更大的贷款支持。在此情况下，企业应首先依法采取扩大注册资本，提高投资总额的方式扩大“投注差”，获得向境外银行借款的法定额度，为境外借款提供必要条件。还有一种是：企业在设立时没有考虑到日后借款的需求，其投资总额和注册资本相同，或者没有充分申请法定的“投注差”，其投资总额与注册资本的差额小于法定的额度。在此情况下，企业同样需要先行依法扩大“投注差”，获得较大的贷款额度，具备法定的借款条件。

（三）办妥各项法定的登记备案手续。

 外商投资企业在与贷款银行签订了借款合同、抵押合同等一系列贷款文件后，须及时到相关的登记备案部门办理各项法定的登记备案手续，以确保贷款文件的合法有效，借款能够顺利进入境内并结汇，还款时其外汇能顺利汇出境外。特别是外商独资企业，其对外担保依法须到原审批机关办理审批手续和到工商行政管理机关办理备案手续。实践中常常发生借款企业未去办理上述审批和备案手续的情形。一旦发生纠纷，其合同的效力就会受到质疑，给贷款银行和企业造成损失。因此，依法办理各项登记、审批、备案等手续，是保障境外借款合法、有效、安全的必要条件。