关于竞业限制协议中违约金的认定

竞业限制协议是用人单位为了预防劳动者离职后，为其他生产或者经营与本单位同类产品、业务的竞争对手公司服务(全职或兼职)，或者自己生产、经营或从事此类产品或业务，从而可能给用人单位造成损失而与劳动者签订的限制其部分就业自主权的协议。劳动法律允许用人单位在竞业限制条款与劳动者约定违约金[1]，却未对违约金的支付方式和数额作出明确的规定，从而造成该领域实务操作难以把握的局面。本文结合实务案例，就竞业限制违约金的性质与数额进行探讨，供读者参考。

一、对劳动法下违约金性质的认定

违约金是合同法中的一个概念，是指合同一方不履行或不完全履行债务时，必须按照合同约定向合同相对方支付的金钱或其他财产，分为补偿性违约金与惩罚性违约金。前者是指合同签订时，对一方因相对方的违约而可能遭受的财产损失的预估。当损失发生时，造成损失的一方应当支付该笔违约金，但即使该笔违约金低于损失的实际价值，也不再予以弥补。后者是对违约一方的惩罚，如果合同一方因违约造成对方损失，那么在弥补对方损失之外，仍需支付违约金。《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见在合同法领域，违约金以补偿性为主。

但是，竞业限制违约金作为劳动合同法领域的特殊约定，其性质有所不同。除了《劳动合同法》第二十三条规定的“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。同时，《劳动合同法》第九十条：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”，针对现行劳动法体系下，竞业限制违约金与损害赔偿居于并列地位。实务中对此存在如下两种看法：

(一)若用人单位既与劳动者约定了明确的竞业限制违约金，又能举证证明损失金额的，出于二者的并列行，此时的竞业限制违约金是为惩罚性。

(二)若用人单位仅与劳动者约定要支付违约金，而未约定违约金数额与计算方式，且不能举证证明损失金额的，则此时的竞业限制违约金性质更倾向于以补偿性为主，以惩罚性为辅。原因在于：劳动法的立法本意强调和倾向于对劳动者合法权益的保护;同时，竞业限制协议作为合同的一种，在仅有违约金的情况下，其法理仍然建立在合同法基础之上。

二、对竞业限制违约金是否显失公平的认定

根据《上海市劳动合同条例》第十七条规定，劳动合同当事人约定违约金的，违约金数额、承担责任和支付办法应由双方当事人按照公平、合理的原则在劳动合同中约定。《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第七十二条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”且《合同法》第五十四条第一款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。”可见，在合同法领域，若在明显不平等条款下签订不利于弱势一方的合同条款，该方有权请求有权机构进行变更或撤销。

在劳动法领域的实践操作中，因竞业限制协议通常签订于劳动合同订立之初，或劳动合同解除前夕，用人单位处于谈判的强势地位，劳动者往往为了保护自己的某些利益而对违约金难以兼顾。但是，的劳动法律规范对此并没有相应的规定，实践中通常由仲裁员与法官根据具体情况对约定的违约金金额进行裁量和纠正。笔者经过比较研究后发现，法院主要通过对以下因素的考量来认定竞业限制违约金是否显失公平，并依据自由裁量权对具体违约金金额进行判定。

(一)竞业限制违约金与竞业限制补偿金的比例严重失调为显示公平。

在吴静诉南昌巨人雷式专修学校劳动争议案[2](案例一)中，竞业限制协议中约定用人单位在劳动者离职后按每月200元向劳动者支付竞业限制补偿金，若劳动者违约，则支付6万元违约金。法院判决认为“被告既不能提供证据证明其受到的损失，亦不能证明竞争对手由此获得的利益，而双方的经济赔偿数额畸高，有违公平原则”，故法院综合考量后将数额定为2万元。

(二)劳动者的工资收入及工龄与违约金数额严重不匹配为显示公平。

在欧文敏与美联实业有限公司竞业限制合同违约纠纷上诉案[3](案例二)中，关于违约金数额问题，法院判决“考虑欧文敏参加工作不久，收入有限，美联实业有限公司未能提供证据证明欧文敏行为造成美联实业有限公司较大经济损失等情况，双方约定25万元违约金明显过高，原审法院酌情减少为35000元”。

而在游A等与上海斯瑞聚合体科技有限公司竞业限制纠纷案[4](案例三)中，游A月收入较高，虽用人单位后举证证明劳动者违反竞业限制协议给其造成约1万1千元的损失(另案起诉)，但法院最终支持了按照双方协议约定得出的共计约六万的违约金。

(三)实际经济损失与违约金的比例严重不匹配为显失公平。

通过前述案例一与案例二可以发现，当用人单位无法证明劳动者给其造成的损失时，高额的竞业限制违约金的约定将被法院认定为“数额畸高”。

在本文的最后，笔者提请读者注意，由于劳动争议案件各地政策区别明显，尤其在法律规定模糊的地带，各地法院对于案件的审判标准也具有相当的差异。就本文所讨论的问题而言，法院对于究竟何数额的竞业限制违约金为显失公平并没有统一的标准。因此，笔者建议企业在日常人力资源管理中，应结合自身举证责任的难易程度来确定双方竞业限制协议中的具体违约责任表述。为避免在纠纷发生时就劳动者的违约行为造成的损失承担过重的举证责任，在设定具体违约金额作为劳动者的违约责任时，应确定一个合理的标准。此前，《劳动合同法草案》第16条对于竞业限制违约金的标准有如下规定：劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍;笔者认为虽然该规定未最终出现在正式实施的《劳动合同法》中，但用人单位仍可参考此标准与劳动者协商约定违约金的具体金额。

参考资料：

[1] 《劳动合同法》第二十三条第二款 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

[2] 法官学院案例开发研究中心编：《法院2014年度案例》第107-110页，裁判文书编号：(2012)洪民一终字第353号。

[3] 裁判文书编号：(2009)粤高法民三终字第115号。

[4] 裁判文书编号：(2011)沪二中民三(民)终字第1381号。