操纵证券市场的认定、责任与法律救济

近年来，操纵证券市场行为在证券市场上呈多发态势，也成为证监会监管和打击的重点之一。近期，在股灾背景下，证监会连续公布多起对操纵证券市场案的处罚和预处罚，在有些案件中处罚金额甚至高达数亿元，成为证券界和法律界的热点话题。

什么是操纵证券市场?如何认定操纵证券市场?操纵证券市场的法律责任是什么?当事人因操纵证券市场被调查和处罚，应当如何面对?本文结合我们处理操纵证券市场案的实践经验，分享实务中对操纵证券市场的认定标准，并对当事人在面对操纵证券市场调查和处罚时如何进行法律救济提出我们的观点。

什么是操纵证券市场行为

根据证监会《证券市场操纵行为认定指引(试行)》规定，操纵证券市场行为，是指行为人以不正当手段，影响证券交易价格或者证券交易量，扰乱证券市场秩序的行为。

如何认定操纵证券市场行为

根据《证券法》和《证券市场操纵行为认定指引(试行)》的规定以及执法实践中的具体做法，主要从以下方面考量是否构成操纵证券市场行为。

(一)主观方面

行为人主观上应有操纵证券市场的故意并基于该故意在客观上实施了操纵市场、欺诈其他投资者的行为。没有操纵证券市场的故意不构成操纵证券市场行为。实践中，在主观意图的判断上，一般从行为人的客观行为推导其主观状态，通过行为人具体的交易行为，以及行为人实施交易行为前后的证券价格和交易量的变化，对行为人的主观意图进行综合认定。

(二)客观方面

客观方面，主要考虑以下两项因素：(1)行为人是否存在不正当的操纵手段;(2)行为人的操纵行为是否影响证券交易价格或者证券交易量。

1. 操纵手段的认定

根据《证券法》的规定，操纵手段主要包括：(1)连续交易操纵，即单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量;(2)约定交易操纵，即与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量;(3)洗售操纵，即在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量;(4)以其他手段操纵证券市场。

根据《证券市场操纵行为认定指引(试行)》，其他操纵证券市场的手段主要包括：蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、虚假申报操纵、特定时间的价格或价值操纵、尾市交易操纵。

2. 影响证券交易价格、证券交易量的认定

影响证券交易价格或者证券交易量是指行为人的行为致使证券交易价格异常或形成虚拟的价格水平，或者行为人的行为致使证券交易量异常或形成虚拟的交易量水平。如果出现以下情形，可以认定构成影响证券交易价格、交易量：(1)致使相关证券当日价格达涨幅限制价位或跌幅限制价位或形成虚拟的价格水平，或者致使相关证券当日交易量异常放大或萎缩或形成虚拟的交易量水平的;(2)致使相关证券的价格走势明显偏离可比指数的;(3)致使相关证券的价格走势明显偏离发行人基本面情况的;(4)证券交易所交易规则、证监会认定的影响证券交易价格、交易量的情形。

操纵证券市场的法律责任

操纵证券市场行为可能承担行政、刑事、民事法律责任。

(一)行政责任

1. 限制交易措施

操纵证券市场的账户可能被证券交易所限制交易，限制交易期间通常不超过三个月。在行政调查阶段，证监会也可以限制被调查当事人的证券买卖，但最长不超过三十个交易日。

2. 证券市场禁入措施

如构成操纵证券市场，证监会可以对有关责任人员采取3至5年的证券市场禁入措施，情节严重的，可采取5至10年的证券市场禁入措施，情节特别严重的，可采取终身的证券市场禁入措施。

3. 行政处罚措施：责令处理证券、没收违法所得、罚款

如认定构成操纵证券市场，证监会可以责令处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上六十万元以下的罚款。

(二)刑事责任

根据《刑法》规定，操纵证券市场罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》，操纵证券市场行为存在以下行为和情节可能被认定为构成犯罪：

集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，且控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的;

与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，且在该证券连续二十个交易日内成交量累计达到该证券同期总成交量百分之二十以上的;

在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的。

(三)民事赔偿责任

如果操纵证券市场行为给其他投资人造成损失，则投资人可以向操纵证券市场行为人主张民事赔偿责任。目前，最高人民法院还未出台有关审理操纵证券市场民事纠纷的司法解释，操纵市场民事赔偿纠纷的许多具体问题规定尚不明确。

面对操纵证券市场调查和处罚，当事人应当如何进行法律救济

当事人因涉嫌操纵证券市场被立案调查并不意味着最终必然被行政处罚，如果经分析论证认为确实不构成操纵证券市场行为，经过依法申辩、有效抗辩，可以最大限度地维护自身权益，同时也有助于监管部门查清事实，依法做出正确的处理决定。现结合我们的实务经验，分享基本的法律救济策略。

(一)在态度上，要高度重视，积极应对，而不能消极面对，更不能破罐子破摔。

(二)鉴于操纵证券市场的认定、免责事由和法律责任等具有极强的专业性和实务性，要尽早寻求有经验的证券合规律师的法律帮助，听取专业律师的专业判断、意见和建议。

(三)尽早理清涉案基本事实，在律师的帮助下进行分析和预判，以便有针对性地制定总体应对方案和应对策略。

(四)面对监管部门的调查，应态度诚恳，积极配合，不对抗，不阻挠，但如果认为确实不构成操纵证券市场，亦应依法申辩，不轻易放弃权利，避免合法利益受损和发生错案。

(五)对经分析认为不构成操纵证券市场的案件，要找出核心抗辩点，依法举证和申辩，并申请听证。必要时还可以提起行政复议和行政诉讼。通常而言，主要抗辩点如下：

1. 不存在操纵证券市场的主观故意

鉴于操纵证券市场行为人的主观状态不易查证，而大多数操纵证券市场行为人都会申辩没有操纵证券市场的主观故意，因此证券监管部门在认定当事人是否有主观故意的问题上，一般从行为人的客观行为推定其主观状态。当事人在申辩没有操纵证券市场的主观故意时，应当提供相关证据证明自己的交易策略及该交易策略对证券交易价格、交易量的影响，避免空谈。

2. 不存在操纵证券市场的客观行为

一般来说，证券监管部门通过查证当事人的相关交易信息和市场总体交易情况，并据此分析判定行为人是否存在操纵证券市场的客观行为。行为人应当根据法律法规规定的各种操纵行为的构成要件，结合交易具体情况，论证相关行为不构成操纵市场。

3. 存在法律规定的不属于操纵证券市场的其他情形

根据规定，下列行为不构成操纵行为：上市公司回购股份;上市公司控股股东及相关股东为履行法定或约定的义务而交易上市公司股份;经证监会许可的其他市场操作。

4. 存在依法应当从轻或者减轻处罚的情形

即使构成操纵证券市场行为，存在下列情形之一的，可以争取从轻或者减轻处罚：主动消除或者减轻操纵行为危害后果的;受他人胁迫有操纵行为的;配合证券监管机关调查且有立功表现的;其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

特别提示，上述建议仅仅是针对操纵证券市场调查和处罚的一般性的应对建议。由于操纵证券市场案非常复杂，个案之间差异很大，具体如何应对应因案而异，区别对待。当事人在遇到具体法律问题时应咨询专业律师的具体意见。【完】