标准必要专利权人提起侵权诉讼的反垄断风险简析

在诸如无线通信这样的行业中，行业的产业结构和产品特性决定了与产品相关的基础专利均会被纳入标准化组织制定的相关标准。潜在被许可人或侵权者制造的产品，欲符合上市要求，必须符合标准，从而也必然会实施标准中包含的必要专利。必要专利的许可市场，因其不可替代性而成为各国反垄断执法机构关注的对象。

因此，对于那些持有大量标准必要专利的跨国公司来说，在提起专利侵权诉讼之前，除应考虑专利侵权诉讼中通常具有的败诉风险之外，还应充分评估反垄断法对专利权行使之可能的限制。

反垄断法对知识产权滥用行为的规制

反垄断法第17条规定，具有市场支配地位的经营者禁止从事包括不合理定价、拒绝交易、限定交易相对人、搭售或附加不合理条件、同等条件差别待遇及其他可能被反垄断执法机构认定为滥用市场支配地位的行为。第55条规定，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用反垄断法。这说明尽管专利权是一种具有垄断性质的合法权利，但其行使仍应受反垄断法的调整。

司法实践中，必要专利之权利行使受到反垄断规制

在司法实践中，标准必要专利之权利行使会受到来自反垄断层面的实际规制，这在华为技术有限公司诉交互数字公司垄断侵权一案(“华为案[1] ”)中得到了明确的体现。在该案中，广东省高级人民法院认定，每一个标准必要专利的许可市场都构成一个独立相关市场，而必要专利的权利人则具有市场支配地位。尤其是不实际参与移动设备制造的专利权人，因缺乏制衡从而其市场支配地位难以撼动。因而必要专利的权利人在许可过程中，不得进行过高定价、歧视性定价，搭售非必要专利、要求免费回授专利等滥用其市场支配地位的行为。

值得注意的是，在华为案中，被法院认定为滥用市场支配地位的行为，还包括被告在与原告谈判过程中向美国国际贸易委员会和联邦地区法院申请禁令的行为，因为该行为意在迫使原告接受其不合理的定价。

事实上，2014年11月20日欧盟首席法律官就德国某法院提出的询问予以答复的书面意见[2]就指出，已经做出FRAND(即“公平、合理、无歧视”)许可承诺的必要专利权人在没有和侵权人做出必要协商的情况下，直接向法院申请禁令或者其他替代性措施(如召回产品等)，都构成对市场支配地位的滥用。这说明在欧洲，必要专利的权利人提起诉讼的权利也受到严格的限制。

最高人民法院在季强、刘辉与朝阳兴诺公司专利侵权纠纷一案的批复[3]中甚至认为，被纳入标准、行业标准的必要专利，被告之实施行为不得被认定为侵权，专利权人仅得主张明显低于正常标准的许可使用费。由此可见，、行业标准之必要专利的权利人在主张权利时，受到了更大的限制。此处的标准、行业标准，均应理解为强制性而非推荐性的标准。

而“行业标准”这一概念，指由部委批准发布，在该部门范围内统一使用的标准。仍以通信行业为例，工业和信息化部发布的“YD/T 1845-2015”号，名称为“2GHz TD-SCDMA数字蜂窝移动通信网高速上行分组接入(HSUPA) Uu接口RRC层技术要求”的标准，就是一项行业标准。该标准所采用的“3GPP TS 25.331 (v7.n.0),NEQ”标准，则只是3GPP组织发布的3G通信技术标准，并非最高院批复中所称的“行业标准”。工信部发布的行业标准，可能会采用3GPP的部分技术标准，但并不与3GPP的全部技术标准完全重合。

标准必要专利权人提起侵权诉讼时的策略选择

有鉴于此，我们认为，跨国公司若基于必要专利提起诉讼，则应采取适度谨慎的态度。仍以通信行业为例，跨国公司的必要专利通常分为两类，一类被纳入工信部公布的通信业行业标准，而另一类未被纳入行业标准，只是被纳入标准化组织如3GPP制定的技术标准。对于前一类必要专利，根据最高法院的批复，通常不能基于其提起侵权诉讼，只能要求实施者缴纳适当许可费。而对于后一类必要专利，尽管能够提起侵权诉讼，也需要在提起诉讼之前与被告进行充分沟通。除非被告明确拒绝磋商、付费，或者经权利人提出符合FRAND要求的费率而仍磋商未果的情况下，不建议贸然提起侵权诉讼。

另一方面，非必要专利有可能成为更好的权利基础。由于非必要专利并非制造产品所必需，也具有可替代性，所以一个非必要专利的许可通常不构成一个相关市场。在产品中，制造商也并非必须采用非必要专利不可，其有选择余地。跨国公司使用专利库中的非必要专利来起诉维权，可较好规避反垄断的压力和风险。不过非必要专利在产品中并不必然用到，这会给侵权举证带来一定困难;而且非必要专利通常不是基础性的，其稳定性可能比必要专利稍低。如何遴选出能覆盖侵权产品而质量较高的非必要专利，则是在制定诉讼策略时需通盘考虑的问题。

综上所述，我们认为，如跨国公司欲以必要专利作为维权基础，则需持十分谨慎的态度，应以先与被告就必要专利的许可进行符合FRAND要求的充分沟通为前提，以规避可能的反垄断指控。就此而言，非必要专利可能会是更好的权利基础，但其遴选须通盘考量专利的稳定性和侵权举证的难易程度。

注释：

1.广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第305号、第306号判决。

2.Wathelet: Opinion of Advocate General, Case C-170/13 Huawei Technologies Co., Ltd v. ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH, November 20, 2014.

3.最高人民法院：《最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准<复合载体夯扩桩设计规程>设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》([2008]民三他字第4号)