上市公司国有股东向境外投资者转让所持上市公司股份的法律研究

十八届三中全会闭幕后，积极、有序实施国有企业混合所有制已经成为新一轮国有企业的核心课题。作为国有经济资本市场运营平台的国有控股上市公司，除了进一步积极吸引境内民营资本参与外，在现有规则环境下，如何能够以合规方式引进境外机构投资者，特别是境外产业资本参与本轮，促进国有经济健康发展，已经越来越成为市场热议话题。本文从实务视角，对实务中较为常见的上市公司国有股东向境外机构投资者协议转让所持上市公司股份的相关法律事宜进行探讨。

一、境外投资者对境内A股市场的投资方式

为保护经济安全，对境外机构投资者的境内投资行为，特别是对境内A股市场的投资行为有着较为严格的限制。根据《证券登记结算管理办法》第十九条规定，可以申请开立证券账户的投资者范围为“公民、法人、合伙企业及法律、行政法规、证监会规章规定的其他投资者”，即境外机构投资者投资境内证券市场，需经法律、行政法规或证监会规章明确规定后，方可有资格开立境内证券账户，持有境内上市公司A股股份。

目前，境外机构投资者通过投资方式持有境内A股上市公司股份的途径主要包括以下两种方式:

(一)QFII(合格境外机构投资者)制度

2002年12月1日，证券监督管理委员会(以下称“证监会”)、人民银行及外汇管理局(以下称“外管局”)联合发布《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》，允许经批准的合格境外机构投资者(Qualified Foreign Institutional Investor，简称“QFII”)在经审批额度内投资境内证券市场，由此，合格境外机构投资者具备投资境内A股市场的资格;2006年8月24日，证监会、人民银行及外管局又联合发布《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》，对QFII制度相关规定作出进一步修订、明确。但需要指出的是，在QFII制度下，合格境外机构投资者的范围限于“基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机构”的财务投资者，并不能完全满足本轮混合所有制通过引入产业资本实现产业整合的目的。

(二)外国战略投资者制度

随着资本市场对外开放的逐步深入，为引进境外先进管理经验、技术和资金，改善境内上市公司治理结构，2005年12月31日，商务部、证监会、税务总局、工商总局、外管局等六部委共同发布《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(以下称“《战投管理办法》”)，允许符合条件的外国投资者通过具有一定规模中长期战略性并购投资(以下称“战略投资”)，取得上市公司A股股份。其中，外国投资者通过战略投资获得上市公司A股股份的方式包括“协议转让、上市公司定向发行新股方式以及法律法规规定的其他方式”。

根据《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》第二条的规定，上市公司流通股可协议转让的情形包括“与上市公司收购及股东权益变动相关的股份转让;转让双方存在实际控制关系或受同一控制人控制;外国投资者战略投资上市公司所涉及的股份转让;证监会认定的其他情形”，即只有在外国投资者协议受让上市公司股份的行为属于战略投资的情况下，方可办理流通股协议转让相关业务。

鉴于在当前国企混合所有制的大背景下，国有控股上市公司引入境外机构投资者的主要目的在于通过引入产业资本加快产业整合，引进境外先进经验技术，且除商务部审批及外汇管理事宜外，境外机构投资者通过认购国有控股上市公司非公开发行股份方式成为上市公司股东的行为与境内机构投资者认购国有控股上市公司非公开发行股份的行为在操作流程、审批内容等方面无重大差异，因此，本文仅就境外机构投资者通过协议转让方式受让国有股东持有上市公司股份的相关法律实务进行探讨。

二、协议受让股份的相关条件

(一)主体合规

1、《战投管理办法》对外国战略投资者的相关要求

根据《战投管理办法》，外国投资者申请对境内上市公司进行战略投资的，应符合以下要求：

(1)依法设立、经营的外国法人或其他组织，财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验;

(2)境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元;或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元;

(3)有健全的治理结构和良好的内控制度，经营行为规范;

(4)近三年内未受到境内外监管机构的重大处罚(包括其母公司)。

2、《上市公司收购管理办法》对上市公司收购人的相关要求

境外机构投资者通过协议转让方式成为上市公司股东，属于进行上市公司收购及相关股份权益变动活动的行为，根据《上市公司收购管理办法》规定，该等境外机构投资者不得存在下列任一情形：

(1)负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态;

(2)最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为;

(3)最近3年有严重的证券市场失信行为;

(4)法律、行政法规规定以及证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。

综上，境外机构投资者通过协议转让方式受让上市公司股份应当符合相关主体资格要求。

(二)战略投资行为符合产业政策

根据《上市公司收购管理办法》，上市公司的收购及相关股份权益变动活动涉及产业政策、行业准入、国有股份转让等事项，需要取得相关部门批准的，应当在取得批准后进行。

根据《战投管理办法》，法律法规对外商投资持股比例有明确规定的行业，投资者持有上述行业股份比例应符合相关规定，属法律法规禁止外商投资的领域，投资者不得对上述领域的上市公司进行投资。

综上，境外机构投资者通过协议转让方式受让上市公司股份应当符合《外商投资产业指导目录》等相关产业政策、行业准入政策要求。

(三)战略投资交易安排合规

根据《战投管理办法》，外国投资者的战略投资行为应当满足以下要求：

(1)以协议转让、上市公司定向发行新股方式以及法律法规规定的其他方式取得上市公司A股股份;

(2)投资可分期进行，首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外;

(3)取得的上市公司A股股份三年内不得转让。

综上，境外机构投资者通过协议转让方式受让上市公司国有股份，首次受让完成后取得的股份比例一般不得低于该上市公司已发行股份的百分之十，且三年内不得转让。

(四)符合国有资产管理相关规定

根据《上市公司收购管理办法》、《战投管理办法》，外国投资者战略投资上市公司涉及上市公司国有股份转让的，应当符合国有资产管理的相关规定。

根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》(以下称“《国有股转让办法》”)，国有股东拟协议转让上市公司股份的，在内部决策后，应当及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构，并履行相关信息披露义务;国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，除应及时履行信息披露等相关义务，还应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准。

综上，境外机构投资者通过协议转让方式受让上市公司国有股份，应报国有资产监管部门审批。

三、协议受让的基本流程

根据《战投管理办法》、《上市公司收购管理办法》及《国有股转让办法》等相关规定，在不触发要约收购义务的情况下，境外机构投资者通过协议转让方式受让国有股东所持上市公司股份的基本流程如下：

(一)需披露的拟协议转让信息内容及不需披露的特殊情形

根据《国有股转让办法》，国有股东所持上市公司股份拟协议转让信息包括但不限于以下内容：拟转让股份数量及所涉及的上市公司名称及基本情况;拟受让方应当具备的资格条件;拟受让方递交受让申请的截止日期。

此外，根据《国有股转让办法》，存在下列特殊情形的，经省级或省级以上国有资产监督管理机构批准后，国有股东可不披露拟协议转让股份的信息直接签订转让协议：(1)上市公司连续两年亏损并存在退市风险或严重财务危机，受让方提出重大资产重组计划及具体时间表的;(2)国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的;(3)国有及国有控股企业为实施国有资源整合或资产重组，在其内部进行协议转让的;(4)上市公司回购股份涉及国有股东所持股份的;(5)国有股东因接受要约收购方式转让其所持上市公司股份的;(6)国有股东因解散、破产、被依法责令关闭等原因转让其所持上市公司股份的。

(二)协议转让价格及价款支付安排

根据《国有股转让办法》，国有股东协议转让上市公司股份的价格应当以上市公司股份转让信息公告日前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值为基础确定;确需折价的，其最低价格不得低于该算术平均值的90%。

拟受让方以现金支付股份转让价款的，国有股东应在股份转让协议签订后5个工作日内收取不低于转让收入30%的保证金，其余价款应在股份过户前全部结清。在全部转让价款支付完毕或交由转让双方共同认可的第三方妥善保管前，不得办理转让股份的过户登记手续。

四、实践案例