行政法下的商业贿赂界定

1案例导读[1]

2012年1月，天津市××有限公司征订、销售教材的同时，向蓟县初中三年级学生搭配销售《初中毕业班复习材料》。为增加《初中毕业班复习材料》的销售量，更大限度地牟取利益，天津市××有限公司委托天津市蓟县××教学研究室向蓟县各中学推荐《初中毕业班复习材料》，由各学校将征订上述复习材料款项与征订教材款项一同交付给天津市××有限公司。截至被查处，天津市××有限公司通过这种方式共售出《初中毕业班复习材料》1万册，每册售价16元，经营额共计16万元，获利4万元。天津市××有限公司于2012年6月13日以教育科研经费的名义支付给天津市蓟县××教学研究室费用2万元，自己所得收入2万元。

2013年7月，天津市工商局认为，天津市××有限公司和天津市蓟县××教学研究室上述行为，违反了《反不正当竞争法》第八条以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条的规定，构成了商业贿赂行为。该局依据《反不正当竞争法》第二十二条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条的规定，对天津市××有限公司作出罚款10万元、没收违法所得2万元的行政处罚；对天津市蓟县××教学研究室作出罚款10万元、没收违法所得2万元的行政处罚。

本案是典型的行政法下的商业贿赂案件，下文拟通过对本案的解析来诠释如何界定商业贿赂。

2商业贿赂的界定

商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为[2]。换言之，在商业活动中，经营者为了销售商品或者购买商品、提供服务或者接受服务，违反规定，要求、收受、约定或者给予对方财物或者财产性利益，以及在双方之间介绍贿赂的，都属于商业贿赂行为[3]。从上述定义可见，商业贿赂的构成要求如下：

1商业贿赂的主体：经营者

经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人[4]。在商业贿赂中主要是指行贿人和受贿人。从《反不正当竞争法》第8条第1款规定可以看出，行贿人是指采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品的经营者。此外，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定，经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。在本案中，天津市××有限公司为增加《初中毕业班复习材料》的销售量，委托天津市蓟县××教学研究室向蓟县各中学推荐《初中毕业班复习材料》，并以教育科研经费的名义支付给天津市蓟县××教学研究室费用进行贿赂，应当符合上述法律关于行贿主体的界定。

《反不正当竞争法》第8条对行贿人进行了规定，但对受贿人未做规定。哪些主体可以构成受贿人？从《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款关于受贿人的界定来看，受贿人是“对方单位或者个人”。这里的对方单位是不是仅仅是作为交易行为主体（合同的当事人）的单位、个人、法定代表人或其从事该项交易的职工或代理人？从本案的来看，蓟县初中三年级学生或各学校才是交易的对象，天津市蓟县××教学研究室很显然不是字面意义上的“对方单位或者个人”。天津市××有限公司利用蓟县××教学研究室作为教育研究机构具有甄选、推荐、确定教辅材料只能，以给予其一定比例的卖书收入为诱饵，吸引教育研究机构向学校推荐教辅材料，符合“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品[5]”的要求。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款受贿人为“对方单位或者个人”不仅仅是作为交易行为主体（合同的当事人）的单位、个人、法定代表人或其从事该项交易的职工或代理人，还应当包括有关单位和个人。在司法实践中，商业贿赂的受贿人一般是指（1）与行贿人发生交易关系的对方单位或个人；（2）可以对交易关系产生影响的单位或个人。本案中，蓟县××教学研究室就是可以对交易关系产生影响的单位。

2商业贿赂的手段包括财物或其他手段

商业贿赂的手段分两类：即财物和其他手段。财物是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物[6]。其他手段，是指提供外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。[7]在本案中，天津市××有限公司以教育科研经费的名义支付给天津市蓟县××教学研究室费用，显然属于上述所规定的财物范围。在司法实践中，财物或其他手段形态复杂多样、变化多端，如购物卡、促销费、风俗礼品、虚假捐赠甚至性贿赂等等。

3商业贿赂的目的不正当的销售或者购买商品

商业贿赂目的是为了销售商业或购买商品，是期望通过贿赂的手段达到优于其他经营者竞争地位的目的。其行为具有不正当性，本质上是一种不正当竞争行为，侵害了其他经营者或消费者的合法权益。在本案中，天津市××有限公司通过贿赂蓟县××教学研究室的手段已达到优于其他图书销售商竞争地位，向蓟县初中三年级学生或各学校搭配销售《初中毕业班复习材料》。行政法下商业贿赂的目的仅限于商业目的，其不同于刑法下贿赂目的，如调到工作、升官、入学等等。

3商业贿赂界定过程中存在的问题与对策

现行法律法规对“商业贿赂”这一概念界定模糊，致使在执法人员在认定的商业贿赂过程中对案件界定不清、定性不准。在行政处罚的过程中存在自由裁量权幅度过宽问题，形成新的权利寻租或贿赂腐败的机会。如，《反不正当竞争法》第22条规定，经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。最低额与最高额相差20倍，显然自由裁量弹性过大。本案中，天津市工商局依据《反不正当竞争法》第二十二条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条的规定，对天津市××有限公司作出罚款10万元、没收违法所得2万元的行政处罚；对天津市蓟县××教学研究室作出罚款10万元、没收违法所得2万元的行政处罚。对二者共计罚款20万，没收违法所得4万。而天津市××有限公司在本案中财售出《初中毕业班复习材料》1万册，经营额共计16万元，获利4万元，与没收及罚款相比是否处罚过重？行贿人与受贿人又如何寻求救济？

我们在界定商业贿赂的过程中，应严格依照商业贿赂的构成要求从主体、目的以及手段三个角度界定。同时需要避免机械适用上述构成要件，要准确把握商业贿赂的本质即行为的正当性。此外，在行政处罚的过程中，要准确适用“适应违法行为原则”。即实施的行政处罚，必须与受罚人的违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应，亦即行政处罚的种类、轻重程度及其减免均应与违法行为相适应。在《反不正当竞争法》及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定的范围内合理适用处罚的种类和金额。

[1]http://www.saic.gov.cn/jgzf/fldyfbzljz/201412/t20141224_150801.html[2]《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条。[3]张明楷：《商业贿赂、回扣及相关条款的法律性质》。[4]同[2]。[5]《反不正当竞争法》第8条。[6]同[2]。[7]同[2]。

作者简介  

谭家才，北京大成(上海)律师事务所合伙人。主要业务领域：公司法律事务、知识产权以及涉外争议解决。

电子邮箱：jiacai.tan@dachenglaw.com。原文载于《大成涉外争议解决法律资讯》2015年2月刊。