《全面重构外资法律体系》-研究系列（一）

1月19日，商务部公布《外国投资法》（草案征求意见稿），征求社会各界意见。鉴于外国投资已成为经济的重要组成部分，《外国投资法》的制定受到外商投资企业广泛关注，笔者拟对征求意见稿进行初步评析，以便于企业了解征求意见稿的背景和内容并提出意见和建议。本篇是总体印象，随后几篇将分别评析几项主要制度。

征求意见稿不是对“外资三法”的小修小补，而是对外资法律体系的全面重构

开放以来，逐渐形成了庞大的外资法律体系。其以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》（合称“外资三法”）为主干，同时还包括了大量的行政法规、地方性法规、部门和地方规章、规范性文件。在某法律检索软件中以“外资”作为全文关键词进行查询，命中结果超过42000件。

该体系最大的特点是内外资双轨制，突出表现在两个方面。其一，市场准入方面，外商投资项目须经发展部门核准，外商投资企业的设立和变更须经商务部门审批；其二，内外资企业的设立、组织形式、组织机构、经营管理、终止等均存在显著差别，前者适用《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律，后者则优先适用“外资三法”。近年来，逐案审批制受到各方诟病，内外资法律法规重复甚至冲突的现象趋于突出，客观上要求对外资法进行修改。

这次立法虽然名为“外资三法”修改，而实际是废止“外资三法”，代之以全新的《外国投资法》。换言之，征求意见稿是对外资法律体系的全面重构，而不是修修补补。如果将此前的“外资三法”称为外资法的1.0版本，那么新《外国投资法》或可称为外资法的2.0版本。

征求意见稿不再规定“企业法”内容，外国投资企业的组织形式、出资、组织机构、财务、合并和分立、清算和解散等均适用《公司法》等法律的统一规定；也不再就借款、纳税、外汇、劳工、采购和销售等事项作出规定，原则上与内资企业一体适用有关法律法规即可。

从“立”的角度看，征求意见稿对各类外国投资（不限于外国投资企业）的准入、保护、监管和促进等作出规定；尤其是在准入环节，征求意见稿确立全面报告加有限许可的管理制度，完善安全审查制度，对于以逐案审批为基本特征的现行外资管理制度作出了重大。

征求意见稿采用准入前国民待遇加负面清单模式，体现了扩大对外开放的决心

十八届三中全会提出“构建开放型经济新体制”，为此要求“放宽投资准入”，并点名提及要“推进金融、教育、文化、医疗等服务业领域有序开放，放开育幼养老、建筑设计、会计审计、商贸物流、电子商务等服务业领域外资准入限制，进一步放开一般制造业”。

2013年以来，下决心扩大对外开放的标志性事件有两个。一是，同意以准入前国民待遇加负面清单模式为基础，与美国开展双边投资协定实质性谈判；二是，设立上海自由贸易试验区（以及最近决定在广东、天津和福建再设立三个自由贸易试验区）。前者被称为“第二次入世”，一旦谈判成功，将负有给予外资准入阶段国民待遇的国际义务。后者的试验内容很多，但最核心的一点正是试验准入前国民待遇加负面清单的外资管理模式；为此，全国人大常委会决定在试验区内暂停实施“外资三法”的有关规定，上海市则先后公布了2013年版和2014年版的特别管理措施目录（即负面清单）。

对外谈判的结果需要转化为法，试验区积累的经验需要上升为全国性制度，都须通过修改法律或制定新法律才能实现。征求意见稿明确采取了准入前国民待遇加负面清单的外资管理模式，负面清单以外的外国投资将享受与本国投资同等的待遇。首先，第六条将国民待遇（包含准入前和准入后）确立为一般原则。其次，第二十二条规定，对外资给予低于内资的待遇或施加其他限制的，必须以法律、行政法规或国务院决定的形式予以规定，并纳入特别管理措施目录。换言之，各部门、各地方均无权对外资施加限制。第三，第二十四条规定，限制实施目录应详细列明对外资的限制条件。换言之，该目录不能只列出受限制的领域（例如某个产业），还必须列出对该领域的限制条件；而且，对于该领域以及该限制条件的描述均须详细，不能笼统、含糊。第四，第二十六条和第四十二条规定，未在特别管理措施目录中列明的，无需申请外国投资准入许可，与内资一样依法办理工商登记、外汇、税务等手续即可。

赋予外资准入前国民待遇，既反映综合国力增强后的信心，也体现了进一步扩大开放的决心。当然，这一决心究竟有多大，还需结合届时制定的特别管理措施目录才能进行定量分析。

征求意见稿直面挑战，敢于创新，便利市场主体，体现了深化的勇气和理念。

首先，《外国投资法》所改掉的不仅仅是“外资三法”，还涉及成千上万件与外资相关的行政法规、地方性法规、部门和地方规章、规范性文件。新法通过前后，料将开展全面的法规清理，修改或废止与新法不一致的下位法或规范性文件，其范围之广、工程量之大或将比肩“入世”前后的法律清理。

其次，内外资双轨制特别是针对外资的全面审批制度已经实施了三十多年，改为全面报告加有限许可制度后，短期内或会产生一些问题，事中、事后监管如何跟上也需逐步积累经验。数以万计的外商投资企业需要在过渡期内依照《公司法》等法律变更企业组织形式和组织机构，这对主管部门将是一项挑战。同时，仅对限制实施目录内的投资项目保留准入许可权，意味着商务部门和发展部门的审批权被大大压缩，可以视为主管部门的自我。

第三，征求意见稿包含了不少创新的制度设计。譬如，首次在法律中对“外国投资者”的认定标准以及“控制”的判断标准做出规定；设计外国投资准入许可制度，尝试厘清外国投资准入许可、行业许可与工商登记三者的关系、准入许可与安全审查的关系，引入附条件批准等；引入全新的信息报告制度，对初次报告、变更报告、定期报告做出相应规定；建立投诉协调处理机制，便利外国投资者处理与行政机关之间的投资争议等。

第四，征求意见稿总体上体现了便利外国投资者、约束主管部门自身的理念。表现在：信息报告采取电子化方式，减轻了外国投资者或外国投资企业的负担；对于准入许可和安全审查的申请材料和审查因素做出比较详细的规定，增强了透明度；要求主管部门公布外国投资准入审查指南和安全审查指南，既便利了投资者，也加严了对主管部门自身的约束。

总体上看，征求意见稿体现了起草单位的雄心，反映了扩大对外开放、转变职能、创新管理模式，并在此基础上重构外资法律体系的决心和勇气。当然，征求意见稿中的某些制度和规则可能还需要进一步研究，例如：特别管理措施目录如何编制、准入许可与行业许可的关系、信息报告的范围和内容、协议控制（VIE）如何处理等。