福费廷业务风险及法律适用

2016-02-09 常雪莲中行山东省分行国际结算部次阅览

近年来，银行业大力发展贸易金融，同时又在经济资本管理方面面临较大压力。在这样的背景下，福费廷业务凭借其独特的优势，得到各家银行的青睐，在短时间内迅速取代了传统出口押汇及证卖方押汇、卖方议付的地位。但近两年在经济持续下行的背景下，福费廷业务也开始出现一些风险端倪，在涉及司法纠纷时其法律适用的不确定性也在一定程度上影响到银行资产的安全。

在福费廷业务中，卖方银行通常在信用证项下买断受益人对开证行的债权，自行持有或在二级市场进行转卖。因为有开证行的承兑或承付，所以对买入福费廷的银行来说属于低风险业务。如果将其转卖，则可以节省自身贷款规模，增加非利息收入，同时又将开证行的风险、信用风险等转移给买受债权的一方，看起来是一项完美的业务。但近年来，企业伪造虚假贸易背景的手段越来越隐蔽，部分企业借贸易融资之名，骗取银行融资进行投机。特别是近期，经济持续下行，部分大宗商品价格剧烈波动，没有真实贸易背景的虚假交易屡屡出现，企业的资金链紧绷甚至断裂。在此背景下，福费廷融资仍然是安全的吗？如果企业资金链断裂，谁将是最终承担风险的一方？是开证行、最终的包买商？还是向受益人提供福费廷融资的银行？福费廷业务的风险及出现纠纷时的法律适用问题已真实地摆在银行面前。

福费廷与议付

要探究福费廷的风险及法律适用，就不得不首先厘清福费廷和议付的关系。最高院在《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十条中规定了不得止付的四种情形，其中就包括“议付行善意地进行了议付”。这种欺诈例外之例外原则旨在保护信用证关系中善意的第三人。那么向受益人提供福费廷融资的银行，在受益人涉嫌欺诈的情况下，是否也可以善意议付行的身份进行抗辩？这个问题在银行业的答案并不清晰，议付、押汇、福费廷等产品的概念经常被有意无意地混淆，福费廷常常被认为是无追索权的议付。

根据UCP600关于议付的定义，议付是被指定银行在相符交单情况下购买汇票或单据的行为，该汇票的付款人需为被指定银行之外的另一方（通常为开证行）。UCP600中还规定了信用证的四种兑用方式，即期付款、延期付款、承兑和议付。结合UCP600关于承付的定义，以及第七条开证行责任，我们不难看出，只有可议付信用证项下才存在议付的行为，并且只有被指定的议付行才能做出议付动作；而实务中，银行叙做的福费廷业务所依据的信用证并非都是可议付信用证，提供福费廷融资的银行也并非都是信用证中被指定的议付行。

即便该信用证是一份可议付信用证，发放福费廷融资的银行也是信用证中被指定的议付行，但如果在单据存在不符点而开证行接受了不符点并做出承兑或承付的情况下，被指定银行的买单行为也不符合UCP600关于议付的定义。

进而假设在一份可议付信用证项下，受益人交单相符，被指定的议付行以福费廷的形式买断了债权，其买断行为是否就等同于UCP600中的议付？

以下是几家银行关于福费廷的定义：“福费廷是指无追索权地买入因商品、服务或资产交易产生的未到期债权。通常该债权已由金融机构承兑、承付、保付”；“福费廷,又称买断，是银行根据客户要求，在开证行或保兑行或其他指定银行对信用证项下的款项做出付款承诺后，对该应收款进行无追索权的融资”；“福费廷又称票据包买，系指包买商无追索权地购买或贴现远期信用证项下已承兑的应收账款或应收票据的贸易融资业务”。

以上关于福费廷的定义中，无一例外地指出，票据应是已由开证行承兑或债权已由开证行承付的，但对信用证的种类、交单是否相符、发放福费廷融资的银行是否为信用证中的被指定银行则均未涉及。由此看来，银行叙做福费廷业务只是基于开证行的承兑或承付，而与信用证的种类、交单是否相符以及发放福费廷融资的银行是否为信用证中的被指定银行均无关。从这个角度看，福费廷更像是票据贴现或债权转让，它是在开证行对汇票做出承兑或对单据做出债务承诺，确立了受益人的债权人地位之后，由第三方买断其债权的行为，是独立于信用证关系之外的另外一层法律关系。因此，其适用的法律也应是《票据法》或《合同法》。

而议付恰恰相反。根据UCP600关于议付的定义，银行议付汇票或单据有两项前提条件：一是其必须为信用证中被指定的议付行，二是受益人的交单必须为相符交单。这两个议付的条件并不包括开证行是否承兑或承付。因为，议付行买入的是相符的单据及/或相符交单项下附带的汇票，表明其已获得了信用证关系中开证行对相符交单必须予以承付的确定承诺。当涉及司法纠纷时，它适用的将是与信用证相关的法律。

因此，即便在一份可议付信用证项下，被指定的议付行审核交单相符，并向受益人提供了福费廷融资，如果有证据证明受益人欺诈，从而引发了司法纠纷，提供福费廷融资的银行也未必能以善意议付行的身份实施抗辩。

福费廷与票据转让

当福费廷交易中有票据参与时，福费廷融资银行以买入票据的方式成为持票人。信用证项下因开证行已对汇票做出承兑，因此，对福费廷融资银行来说其买入的是一份开证行远期付款的确定承诺，在开证行资信良好的情况下，看似毫无风险。然而当受益人涉嫌欺诈时，已对汇票做出承兑的开证行如果能成功实施抗辩，情况还会是这样吗？

这里牵涉到开证行在这种情况下能否进行抗辩。最高院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十条不得止付的四种情形中，包括“开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地做出了承兑”的情形。这似乎表明，在开证行已对汇票做出承兑的情况下是无法进行止付的。但最高院在之后《最高人民法院关于当前人民法院审理信用证纠纷案件应当注意问题的通知》中又规定：“《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十条规定的目的在于保护善意第三人，根据该条第二项的规定，在存在信用证欺诈的情况下，即使开证行或者其指定人、授权人已经对信用证项下票据善意地做出了承兑，而如果没有善意第三人存在，亦不属于信用证欺诈例外的例外情形，人民法院在符合其他相关条件的情况下仍然可以裁定中止支付信用证项下款项。”所以，在法律框架内，如果不存在善意第三人，即使汇票已由开证行承兑，也可以止付。而在美国的立法中，也早就有类似的规定。

再来看《票据法》。该法第十二条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”第十三条规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。”

因此，买入汇票的银行必须做到对受益人的欺诈事实毫不知情，才能主张自己为善意的持票人，从而不受到票据债务人抗辩的影响。但仅仅不知情似乎还不够，还要考虑是否属于《票据法》第十二条所规定的“持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利”的问题。那么哪些情形属于此处所说的“重大过失”呢？提供福费廷融资的银行如果未遵循KYC、KYB的原则对受益人贸易背景真实性进行合理审慎地审核,未采取一定手段对提单、仓单、发票等单据的真实性进行核查,或明知买卖双方从事的是关联交易，但未对贸易真实性进行尽职调查，是否属于“重大过失”呢？向客户提供贸易融资的银行又是否有义务去审核贸易背景的真实性呢？

外汇管理局于2013年12月6日发布的《外汇管理局关于完善银行贸易融资业务外汇管理有关问题的通知》（下称《通知》）规定，银行应当遵循"了解你的客户"原则，切实履行贸易融资真实性、合规性审查职责，防止企业虚构贸易背景套取银行融资。《通知》还就一些具体贸易项下银行应履行哪些审查义务做出了详尽规定，且在第五条明确指出，未切实履行贸易融资背景真实性、合规性审查职责，造成企业虚构贸易背景套取银行融资的，银行或企业将受到严厉的处罚直至追究刑事责任。

根据《通知》的上述规定，提供贸易融资的银行显然是有义务审核贸易背景真实性的。那么没有尽到审查义务的能否被认定为《票据法》上的“重大过失”呢？这恐怕要在具体的案例中依法庭的判断而定。据悉，最高院就曾在某信用证案例中，判定银行“应知”贸易背景虚假，故应承担相应的过错责任。

如此看来，当福费廷交易中包含汇票，并被认定为票据转让时，向受益人提供福费廷融资的银行也不能放松对基础交易真实性的审核，即使其将福费廷进行了转卖。在转卖后，因票据具有无因性的特征，最终的包买商，也就是汇票的善意持票人，就取得了向付款人的付款请求权或对任一前手的追索权。假设受益人在信用证项下提交了虚假单据，申请人或开证行申请法庭止付，此时最终的包买商可以以善意持票人身份向开证行发起抗辩，或者转而向福费廷原始经办行发起追索。最终无论是开证行还是福费廷原始经办行进行了付款，如果福费廷原始经办行明知受益人在基础交易中存在欺诈行为，或明知存在抗辩事由还取得票据；或者其未尽到对贸易背景真实性的审查责任而被判定为有“重大过失”，“应知”基础交易存在欺诈，那么它也无法逃避其相应的过错责任。

福费廷与债权转让

在信用证交易中并不总是有票据参与的：国际信用证中延期付款信用证没有汇票，议付信用证可以要求提交汇票也可以不要求提交汇票，信用证则不存在汇票的问题。

当远期信用证交易中没有票据参与时，开证行接受受益人交单并对受益人做出承付，确立了受益人的债权人地位，受益人的银行又以福费廷的形式买断债权，成为新的债权人，这就形成了债权转让。债权转让适用《合同法》。《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利应通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”当前我们在福费廷实务操作中，通知债务人的环节普遍存在瑕疵。我们暂且不管它是否存在瑕疵，根据上述《合同法》的规定，我们可以看到，债权的转让与票据的转让不同，债务人可以向受让人主张抗辩。这也就是说，债权让与不改变债的内容，只改变债的主体，如果原债权存在缺陷，其后手在取得该债权的同时也承接了其缺陷，即使他是善意的。

因此，在前述假设情况下，如基础交易不真实，向受益人提供福费廷融资的银行，其权益并不优于前手，并将受到开证行或申请人抗辩的影响。当其将福费廷转卖后，债权的受让人直至最终的包买商同样承接了债权的缺陷，无法向开证行主张权利。银行在福费廷协议及转卖协议中通常约定一些无追索权例外的情形，受益人欺诈即为其中之一，所以受让人必定会去追究让与人的责任。因此，福费廷原始经办行即使将债权进行了转让，最终也将无法逃避受让人的追索。当然它可以继续向受益人发起追索，但在当前宏观经济下行，企业资金链紧张甚至断裂的情况下，银行恐怕难以有效行使其追索权。