创新与限制：专利池的反垄断规制

2016-02-09 张白沙律师中伦律师事务所合伙人次阅览

在科技发展日新月异的今天，各行业、尤其是电子通讯、生物医药行业的发展越来越受控于各种分散的专利权，或各行业标准，“技术专利化、专利标准化、标准许可化”的趋势在技术密集型行业中愈演愈烈。专利池解决了“专利灌丛（patent thicket）”问题，通过整合互补专利、排除不同专利间的使用障碍、降低交易成本，使各种专利能结合使用从而推动新产品、技术的发展，但同时专利池会引起一定的限制竞争问题。当今比较成功的专利池均为国外的专利池，但通过专利池滥用知识产权的案件屡有发生。2002年由外国厂商为成员的DVD专利池对使用该专利池的生产商收取高额专利许可费率，对DVD生产企业造成严重冲击，在此案件后逐步开始重视专利池在知识产权中的重要性，并意识到需要使用反垄断法以限制滥用知识产权的现象。在2008年生效的《人民共和国反垄断法》对知识产权垄断行为做出了原则性的规定，但在现行有效之法律中对于专利池的反垄断规制并没有明确的规范。因此本文会对专利池在反垄断法方面的规制进行研究，以寻求对竞争、创新、专利权人合法利益都有利的反垄断法解决方案。

1 反垄断法视野中的专利池

1.1 知识产权、反垄断法和专利池

知识产权在本质上说是一种排他的权利，通过赋予专利权人一定的排他权利以获得收益、激励创新，但这种独占的权利维护的是私人的利益，有可能会出现滥用的情况并限制市场的自由竞争；而反垄断法的宗旨就是要维护市场的自由竞争，维护的是公共的利益。因此可以通过反垄断法，限制知识产权排他性权利的滥用，以寻求排他权利和自由竞争之间的最大平衡。

当某种商品、技术的生产、使用需要结合一种以上的专利，那么在此过程中一个专利就会阻碍其他专利的使用，若要获得所有与该商品、技术相关的专利，生产商就必须获得全部专利权人的许可，否则就有可能构成侵权，因此形成“专利灌丛”现象，同时许可费用高昂，出现许可费用叠加（royalty stacking）的情形。只有众多专利权人相互授权、或授权给第三方，该商品、技术才能得以生产、使用的，专利池就应运而生了。专利池是指“两个或两个以上的专利权人相互间交叉许可或共同向第三方许可其专利的联营性协议安排，有时也指这种联营协议安排下的专利集合。”其本质是“专利权人放弃各自拥有的排他性专利权利的共同协议，即两个或以上专利权人在其专利权范围之内，为了相互授权或共同向第三方授权而同意放弃其专利的排他权。”

1.2 专利池的效率

专利池通过解决“专利灌丛”、许可费用叠加等问题，能对产品生产、技术创新、消费者福利带来一定程度的效率。对于“专利灌丛”，专利池清除了需要涉及多项专利商品的专利障碍，使相互阻碍或互补的专利能结合在一起，方便专利更广泛地使用。如在美国司法部和美国公平贸易委员会在2007年联合发布的《反垄断执法和知识产权：推动创新和竞争》（下称“《推动创新和竞争》”）中提到，专利池能带来多种效率，包括减少技术标准化过程中的套牢（“hold up”）问题或敲竹杠（“hold out”）问题，以减少产品标准化中的阻力。同时专利池有利于减少在专利应用中的交易成本，解决许可费用叠加的问题。获得专利池的许可很可能比单独与每个专利权人磋商达成专利许可协议的成本低，通过专利池的集体许可，专利池的成员以及第三方能够获得“一站式”的众多专利许可，许可方式快速方便。另外，交易成本的减少也体现在专利侵权纠纷的减少，一方面专利池中包含了阻碍专利的情形下，使用专利的生产企业可避免侵权诉讼风险；另一方面，就专利池本身而言，若使用了独立专家评估入池专利的必要性，可以减少关于专利池中专利必要性的纠纷。因此专利池对于技术传播、创新是有利的。

1.3 专利池的限制

尽管在专利池可以为科技产品的推广和创新起到巨大的推动作用，但同时它也会带来对竞争的负面影响。因为专利池是由各个专利权人通过协议共同组建而成，而专利权是属于私权，其专有属性具有天然的排他性和垄断性，联合起来的专利权有可能抑制市场竞争。专利池涉及大量专利，各个专利权人在相关市场中通常都是具有竞争关系的经营者，其联合有可能形成经营者之间的合谋，从而限制排除相关市场的竞争。《推动创新和竞争》认为，相比起可以提高效率、降低价格、由互补性专利组成的专利池，全部由替代专利组成的专利池更有可能损害社会福利。专利池有可能保护无效的专利，无效的专利被纳入池中，并一并许可给第三方，被许可人为了避免诉讼及维系与专利池的关系，也只能被迫接受。另外，专利池还有可能帮助建立私人的技术标准，池中的专利权人能够以其技术建立起一个私人标准，是专利池的市场支配地位进一步增强。美国反垄断执法机构对专利池给竞争的影响主要考虑两方面，一个是专利池中横向经营者的协同行为，另一个是专利池对于效率的抑制作用。

对于第一个方面，由于众多专利持有人都是同一或关联行业的经营者，他们组成某一特定专利池时，专利池为其提供了信息交流及合谋的平台。专利池成员联合约定的许可费用，有可能减弱下游商品市场的价格竞争。若池中专利是相互替代而不是互补的，因为缺少了替代专利的竞争，有可能导致最终商品价格的上涨。同时，专利池为池中成员的合谋提供了便利，通过该专利池，成员可以交换包括定价、营销、研发等敏感信息。

对于第二个方面，因众多的专利持有人都加入了某一专利池，在池中的专利集合有可能对技术的进一步创新发展期阻碍作用。如专利池协议中约定，为了共享专利成果，池中成员间对于各项专利的相互许可费用极低，则某些成员有可能从其他成员的专利中搭便车，这些情形都会打击经营者对创新投资的积极性。同时，对于专利池中技术的发展，若专利权人不能独立地将该技术授权给第三方，或回授给专利池的许可费用不合理，这也会影响专利权人研发创新的动力。

2 专利池中涉及的相关市场

在考量专利池对市场竞争造成的影响时，首先应当确定专利池造成的限制竞争问题可能涉及的相关市场。根据《反垄断法》第十二条第二款，相关市场是“指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”。因此一般来说，相关市场分为商品市场和地域市场。另外国务院反垄断委员会发布的《关于相关市场界定的指南》第三条第五款规定：“在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。”美国在1995年由司法部和联邦贸易委员会发布的《知识产权许可的反垄断指南》（下称“《反垄断指南》”）中，对于知识产权有关的反垄断问题的相关市场的种类划分为商品市场、技术市场和创新市场。欧盟也有相同的划分，包括相关技术市场和相关创新市场。

2.1 相关技术市场

在专利池涉及的反垄断问题中，对于技术的竞争及其限制最为密切相关，因此我们首先讨论的是专利池中涉及的相关技术市场。如上述《关于相关市场界定的指南》第三条第五款中，对于知识产权的反垄断问题中明确规定了存在要界定相关技术市场的可能性，以确定相关技术在何种范围和程度内可以相互替代。《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》的征求意见稿，对相关技术市场的规定是“由行使知识产权所涉及的技术和可以相互替代的现有同类技术之间相互竞争所构成的市场。”在界定相关技术市场时，一般来说使用的基本方法有需求/供给替代法、SSNIP测试法，如通过观察被许可技术的价格发生小幅度但持续的增加时，被许可人可能转向其他技术的市场范围。

2.2 相关商品（下游）市场

专利池在应用的过程中会形成某种产品/服务，相对于相关技术市场，专利池的商业化成果通常体现在其产业链的下游，因此在专利池的反垄断问题中，其相关商品市场主要体现在其下游市场中。作为反垄断法研究中的一个基础问题，相关商品市场的界定在《关于相关市场界定的指南》中有相应的详细规定，我们在此不再累述。在下文的分析中，对于相关商品市场中的限制竞争行为，我们着重分析专利池在应用过程中对下游产品市场产生的问题。

2.3 创新市场

创新市场是指直接产生技术创新的研发市场。虽然创新市场在的反垄断法中并没有明确划分出一个种类，但在美国、欧盟的反垄断法体系中都有规定。创新市场主要考察的是企业间现在的行为对未来的创新竞争是否有影响，这些企业能否通过各种方式（如合并、企业联营、或专利池等）阻碍研发的速度或产量，从而使市场上的创新产品更少而价格更高。创新市场更加侧重于未来或潜在的竞争，这对于技术快速更新的行业（如信息通信、信息技术行业）十分重要。因此，在《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》征求意见稿中，工商总局拟对创新市场进行了界定：“经营者之间就某一领域中未来新技术或者新产品的研究开发进行竞争所形成的市场”。这表明在考量相关市场竞争时，反垄断执法机关对创新市场给予了相当的重视。

综上，根据上述分类，专利池在限制竞争的行为分别发生在相关技术市场、相关商品（下游）市场和创新市场。