企业如何接招反垄断调查

企业如何接招反垄断调查对于行业内的企业巨擘来说，反垄断法已经成为一种现实的威胁，稍有不慎，极有可能招致十二家日本汽车等企业同等命运。

一旦面临反垄断调查，企业应该知晓和注意哪些法律问题？

我们首先来看2013年的数据，按照发展和委员会价格监督和反垄断局的要求，上海市物价局于2013年上半年对上海黄金饰品行业协会及部分金店会员进行了反垄断调查，涉及上海黄金饰品行业协会及老凤祥银楼、老庙、亚一、城隍珠宝、天宝龙凤等金店。调查范围针对反垄断法所禁止的价格垄断行为。8月12日，发改委对上海黄金饰品行业协会开出了最高50万元的罚单，对老凤祥等五家金店也处以了上一年度相关销售额1%的罚款，共计人民币1009.37万元。至此，发改委已经连续四次开出反垄断罚单，行业涉及电子制造业、酒业、乳业，以及此次的黄金饰品业，4次罚款金额共计14.83亿元。

我们再来看2014年近期以来的数据，2014年8月20日，日本十二家企业实施汽车零部件和轴承价格垄断被发改委罚款12.35亿元；9月2日，浙江省保险行业涉嫌达成、实施价格垄断协议被发改委罚款1.1亿元；9月9日，发改委对三家水泥企业实施价格垄断行为罚款1.14亿元，不到一个月的时间，开出的这三张反垄断罚单金额累计已达14.59亿元之巨！此前，7月24日，发改委已经确定了高通涉嫌滥用无线通讯标准的垄断事实，正在向公司调查高通的销售数据；7月28日，对于企业举报反映的微软公司存在对其Windows操作系统和Office办公软件相关信息没有完全公开造成的兼容性问题、搭售、文件验证等问题，工商总局对微软在大陆的四个经营场所进行了反垄断突击检查……

反垄断法的连续发威让越来越多的企业不得不关注反垄断法，尤其是对于行业内的企业巨擘来说，反垄断法已经成为一种现实的威胁，稍有不慎，极有可能招致十二家日本汽车等企业同等命运。
那么，一旦面临反垄断调查，企业应该知晓和注意哪些法律问题？

反垄断谁来执法，执什么法

依据反垄断法的规定，目前执法机构已经成立了三个，即：商务部下设的反垄断局，发展委员会下设的价格监督检查司，工商行政管理总局下设的反垄断与不正当竞争执法局。三个机构的共同领导机构是国务院反垄断委员会。
国务院反垄断委员会的职责是研究拟定有关竞争政策，组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告，制定、发布反垄断指南，协调反垄断行政执法工作。反垄断局的主要职责是负责审查经营者集中行为，指导企业在国外的反垄断应诉以及开展多双边竞争政策国际交流与合作。价格监督检查司的主要职责是负责依法查处价格垄断协议行为。
和省两级具有行政执法权，市、县两级配合调查，跨省案件由发改委负责指定牵头办案或者联合办案，重大案件由发改委直接组织查处。反垄断与不正当竞争执法局的主要职责是负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法(价格垄断协议除外)等方面的工作。
1978年开放以来，颁布并实施了一系列的反不正当竞争和反垄断的法律、法规。1993年的《反不正当竞争法》， 1998年的《价格法》，以及2008年的《反垄断法》是最主要的法律。同时，相关部委也根据其工作需要颁布并实施了相关的法规。发改委于2010年颁布了《反价格垄断规定》和《价格行政处罚程序规定》，2014年出台了《规范价格行政处罚权的若干规定》。工商总局于2009年以来陆续颁布了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》和《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》。商务部出台的规定较多，如《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》、《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》、《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》等十余部规定、意见和办法。
上述法律、法规构成了目前反垄断调查的基本法律依据。

实践中反垄断调查呈现何种现状与趋势
　　一是案件处罚数额越来越高：2010年桂林米粉串通涨价案件，组织者鲜一阁等罚款10万元；2012年海砂联盟案，对三家牵头企业罚款共计75.92万元；2013年液晶面板企业价格垄断案，罚款3.53亿元；2013年茅台、五粮液实施价格垄断案，罚款4.49亿元；2013年奶粉案件，罚款6.7亿元；2014年，日本十二家企业实施汽车零部件和轴承价格垄断被罚12.35亿元；浙江省保险行业涉嫌达成、实施价格垄断协议被罚1.1亿元；三家水泥企业实施价格垄断行为被罚1.14亿元。
　　二是调查对象广泛：涉及到中资企业、地方企业、外国企业、企业、上市公司、金融机构等企业和机构。2011年电信企业垄断案的调查对象是央企；2013年液晶面板企业价格垄断案的调查对象是跨国公司；2013年白酒垄断案的调查对象是上市公司、国有企业；2013年奶粉企业纵向垄断案的调查对象是跨国公司；2012、2013年保险（放心保）公司价格同盟案的调查对象系金融机构；2013年利乐滥用案的调查对象属于跨国公司，2013年的上海黄金案以及2014年的保险案的调查对象涉及协会；2014年的汽车行业反垄断案件涉及日资企业；另外对高通和微软的调查虽然目前尚无结论，但涉及跨国企业，同时也借鉴了其他法域的经验。
　　三是行业涉及面广：涉及到电子、酒业、乳业、黄金、水泥、汽车、保险、无线通讯、操作系统和办公软件等领域。
　　四是纵向、横向并发：垄断协议行为、滥用市场支配地位并发：2013年白酒垄断案和奶粉企业为纵向垄断；黄金垄断案为横向垄断案。2014年汽车反垄断案涉及横向和纵向垄断，保险案和水泥案为横向垄断案。2011年电信与联通案和2013年利乐案为滥用案，2014年高通案和微软案为滥用案。
　　五是宽大政策广泛应用：处罚幅度在上一年度相关销售额的1%-10%之间，由相关机关自由决定。 2010年广西米粉串通涨价案被调查的公司为15家，12家米粉公司警告，免于处罚。2012年广东海砂价格垄断案对主动提供信息的宝海公司给与5%的处罚，而余者给与10%的处罚。2013年奶企纵向垄断案中惠氏、贝因美免于处罚，合生元被罚6%，美赞臣被罚4%，雅培、多美滋、富仕兰、恒天然被罚3%。上海黄金案，约谈了上海黄金饰品协会和13家主要金店，协会被罚50万和五家金店被罚1%。2014年汽车反垄断处罚决定显示，对第一家主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的日立和不二越两家企业免除处罚，对第二家主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的株式会社电装和日本精工株式会社按照60％的幅度减轻罚款；考虑到主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据，且停止了违法行为，三菱电机株式会社、爱三工业株式会社、三叶株式会社、株式会社捷太格特按照20％的幅度减轻罚款；矢崎总业株式会社、古河电气工业株式会社、住友电气工业株式会社、NTN株式会社按照40％的幅度减轻罚款。另外湖北省物价局对7家奥迪经销商分别处上一年度相关市场销售额1%至2%的罚款，对主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的湖北奥泽免除处罚，对华星汉迪按照上一年度相关市场销售额的1%减轻50%的处罚，罚款452万元；对违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的武汉奥嘉不予处罚。在保险案中，人保财险浙江分公司、国寿财险浙江分公司和平安财险浙江分公司先后主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据，被免除或减轻罚款。水泥案中，发改委对不积极配合调查的亚泰公司、冀东公司处以2012年度销售额2%的罚款，分别计6004万元和1338万元；对能够配合调查并积极整改的北方公司处以2012年度销售额1%的罚款，计4097万元。

反垄断调查中需要重点注意的问题是什么

发改委和工商局反垄断调查启动途径主要为：1）自身办案发现； 2）举报； 3）其他机关移送；4）上级机关交办。调查过程中一般会经历：初审调查，立案，正式调查，决定，正式调查案件的决定几个程序。
在这几个程序中，以下几个重点问题值得引起重视：
一是中止调查。根据反垄断法的相关规定，对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。但有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：（1）经营者未履行承诺的；（2）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；（3）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。
从执法实践看，截至目前为止，中止调查的先例相对较少，电信案和IDC案是个例外。从现有案例看，成功申请中止调查应至少满足如下因素：当事人在接受调查期间已终止了所有涉嫌违法行为；在《关于要求中止调查的申请报告》提出明确、有力的整改意见和承诺；调查期间而非调查结束后提出中止调查的申请。
二是反垄断执法部门执法权限。措施主要包括：现场调查，询问，查阅、复制相关资料，查封、扣押相关证据，查询经营者的银行账户。
三是反垄断执法部门执法的程序要求。（1）调查不得少于两人，并应当出示执法证件；（2）面谈或者电话询问的，应当制作调查询问笔录；（3）调查询问笔录应由被询问人签字；（4）书面询问的，应当向被调查人送达调查问卷或者调查提纲，载明调查事项；（5）对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。
四是反垄断行政执法部门收集的证据。主要包括：（1）会议签到簿、会议议程、会议纪要（主要在卡特尔案件中）；（2）合同、协议、自律公约、合作公约（主要在卡特尔案件中）；（3）对违反约定者的检查记录（主要在卡特尔案件中）；（4）工作日记（主要在卡特尔案件中）；（5）对违约交易对手的处罚通知（主要在卡特尔案件中）；（6）询问笔录（卡特尔与滥用市场支配地位案件中）；（7）现场检查笔录及现场照片（卡特尔与滥用市场支配地位案件中）；（8）成员单位缴纳会费、保证金、违约金收据、银行缴款单等财务资料（主要在卡特尔案件中）；（9）产品成本资料与财务资料（卡特尔与滥用市场支配地位案件中）；（10）自认报告（卡特尔与滥用市场支配地位案件中）；（11）境外相关企业的经营资料（卡特尔与滥用市场支配地位案件中）。

被调查的企业应争取什么　

首先，被调查的企业应当争取免责。

《反垄断法》第十五条用列举加兜底条款的形式规定了具体免责条件，包括“为改进技术、研究开发新产品的”；“为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”；为“提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的”等。

《反价格垄断规定》细化了对与价格相关的滥用市场支配地位行为进行抗辩的法律依据；《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》细化了对滥用市场支配地位行为进行抗辩的法律依据。从这些规定可以看出，《反垄断法》贯彻了“合理原则”的精神，不适用简单的“本身违法原则”。被调查的企业应当首先根据如上的法律规定争取免责。

其次，被调查企业应当争取减轻处罚。

《反垄断法》第四十六条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”《反垄断法》第四十六、四十七条赋予执法机构较大的包括处罚基数的范围的和处罚幅度的自由裁量权。在江苏省连云港市建筑材料和建筑机械行业协会混凝土委员会组织本行业经营者从事垄断协议案中，江苏省工商局认为“鉴于当事人能积极配合案件调查，及时中止违法行为，本局决定责令当事人停止违法行为，并从轻处罚”在LCD及奶粉案件中有经营者免于罚款。

第三，被调查企业应当争取有利的违法所得计算方法。

（一）主张计算违法所得时应扣减合理的费用，包括税收、生产成本、经营成本等，只计算净利润。

（二）在执法部门启动调查后向其充分说明涉嫌垄断行为所涉及的产品、区域，从而合理地、最大程度缩小违法所得的认定范围。

（三）如果可能并且实际如此，可主张违法所得无法计算。例如，在“四川省宜宾市砖瓦协会组织本行业经营者从事垄断协议案”中，四川省工商行政管理局认定当事人违法所得无法计算而没有对当事人实施“没收违法所得”的处罚。

（四）根据实际情况，主张企业亏损经营，并无盈利。例如，在“辽阳冀东水泥有限公司垄断协议案”中，因当事人亏损经营，辽宁省工商行政管理局并没有对当事人实施“没收违法所得”的处罚。

（五）争取有利的销售额计算方法。关于作为罚款基数的“销售额”这一概念目前尚存争议。《反垄断法》没有明确规定“上一年度销售额”指的是经营者在全球范围的销售额还是仅在相关的销售额，也未明确其指的是相关市场内的销售额还是全部产品或服务的销售额。我们倾向于认为应当限定于相关市场的销售额。因此，被调查企业应积极在向执法机关提交的文件中说明涉嫌垄断行为所涉及的相关产品和地域市场。

律师在反垄断调查中有什么作用

真正具备反垄断法律、经济知识，熟悉制度环境并具有国际视野的律师可在反垄断调查中发挥极其重要的作用，具体体现在：
（一）为客户提供相关行为的合法性分析，判断是否构成垄断协议行为或滥用市场支配地位行为。
（二）根据具体案件情况协助客户提出关于垄断协议和滥用市场支配地位行政调查的应对策略。
（三）对客户的商业合同、竞争策略、分销渠道和销售模式提供反垄断法合规评估。
（四）协助客户取得垄断协议的豁免。
（五）协助客户争取中止调查，包括对经营策略的修改。
（六）协助客户争取宽大处理。
（七）帮助客户草拟《情况说明》、《自认书》、《承诺书》等应对反垄断调查的常用文件。
（八）代理客户进行听证、反垄断行政复议、行政诉讼。

（九）代理客户进行民事诉讼。最高院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷应用法律若干问题的规定》规定反垄断执法机构的处理决定不是反垄断民事诉讼的前置程序，原告可以直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼。