三类非典型用工模式所涉法律风险及其缓释措施

目前，《劳动合同法》就全日制劳动合同用工下的劳动合同签订、解除等方面进行了明确规定，但在实践中，除全日制劳动合同用工的企业基本用工模式之外，为生产经营所需，企业还广泛存在着非全日制用工模式、退休返聘用工模式及双重劳动关系下用工模式等三类非典型用工模式。为优化企业人力资源配置和员工结构，避免企业用工风险，保障和维护劳资双方的合法权益，本文将分别从三类非典型用工模式的概念、法律风险及其缓释措施进行分析。

一、非全日制用工

（一）非全日制用工概述

非全日制用工是与全日制工作相对称的，在典型的劳动用工模式下，以每天8小时的全日制工作时间为常态，然而由于受到经济不景气、就业压力增大、就业观念转变等诸多因素影响，非全日制用工逐渐成为企业的一种重要用工模式。相比于全日制工作，非全日制用工具有劳动时间上的灵活性，对于企业而言，可以根据市场变化适时调整劳动力余缺，节省人力成本的支出；对于劳动者而言，可以享受更大的时间自由度，解决职家冲突。

根据《劳动合同法》第五章第三节关于非全日制用工的规定，非全日制用工的界定标准为：以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。为体现非全日制用工的特殊性和灵活性，《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者无需签订书面劳动合同，不能约定试用期，可随时终止用工关系，工资结算周期不超过15天。

（二）非全日制用工存在的法律风险

1、被认定为全日制用工导致的法律风险

由于《劳动合同法》仅从日、周工作时间范围标准对非全日制与全日制两种用工模式进行界定，该标准虽然从字面意义角度明确清晰，但在实际操作过程中却存在诸多问题，继而引发用人单位的用工风险，其中最大的风险为非全日制用工方式被认定为全日制用工，主要诱因包括：因“加班”等原因导致日、周工作时间超过了法定时限；未订立非全日制用工书面协议且缺乏考勤记录导致无法证明日、周的实际工作时间等。

若非全日制用工被认定为全日制用工，则用人单位应按照全日制用工的相关规定履行用人单位义务并承担相应责任，包括但不限于：应签订书面劳动合同，否则将承担双倍工资的支付责任；不得随意解除劳动关系，否则将承担支付经济补偿金、赔偿金的责任。

2、被认定为劳务关系导致的法律风险

由于未签订书面非全日制用工书面协议或未依法购买工伤保险等原因，导致非全日制用工被认定为劳动关系或雇佣关系。若在用工期间，劳务提供者发生人身意外，企业需要依据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定承担人身损害赔偿责任，由于此人身损害赔偿责任较之工伤赔偿责任更重，且无法通过工伤保险方式将赔付风险予以合法分散，因此，此类法律风险较高。

3、未购买工伤保险导致的工伤赔付风险

虽然相关法律法规并未要求非全日制用工签订书面劳动合同，但非全日制用工下的劳资双方仍属于劳动关系，用人单位具有为劳动者缴纳社会保险的法定义务。基于非全日制用工人员流动性大、人员增减调整方便，许多单位未将非全日制劳动者纳入单位人力资源库，相应的社会保险购买义务也容易被忽视，同时，部分劳动者也为多获得现金而要求用人单位不购买社会保险，由此导致用人单位未为非全日制劳动者购买社会保险的情形大量存在。

若用人单位未为劳动者购买社会保险，尤其是工伤保险，则一旦劳动者发生工伤事故，用人单位须按照《工伤保险条例》等规定的标准向工伤者支付相应工伤保险待遇。

（三）非全日制用工风险的缓释措施

1、签订书面协议，购买社保

由于非全日制用工下的劳动条件与劳动者个别情况相对应，自身呈现多样化，因此，非全日制用工比全日制用工更容易产生混乱和纷争，为了避免纷争，通过书面形式明确劳动条件较全时劳动关系更加必要。同时，用人单位与劳动者所签订的劳动合同可区别于全日制用工性质、区别于被认定为民法意义上的劳务关系，为确定非全日制用工的最好证明，对用人单位而言有着减小用工风险的作用。非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，但至少应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。

由于为非全日制员工购买社会保险可有效分散工伤赔偿风险同时也是区别于劳务关系及全日制劳动关系的重要标志，再加之，用人单位所承担的社会保险费用并不高，因此，为非全日制员工购买社会保险可有效防范对外承担工伤赔付或人身损害赔付的风险。

2、加强用工管理，规避利益冲突

在做好签订书面协议、购买社保基础上，用人单位还应做好用工管理，具体包括：（1）做好非全日制劳动者的考勤管理工作，通过考勤机制关于工作时间等信息的记录进一步佐证非全日制用工性质；（2）避免出现诸如“加班”等事由导致非全日制劳动者工作时间超过法定时限情形；（3）在涉及商业秘密领域避免使用非全日制用工模式，若确需使用，则应签订书面的保密协议。

二、退休返聘

（一）退休返聘概述

退休返聘，系指已达或超过法定退休年龄，或者是因自愿或经单位同意同原单位办理退休手续的人员，通过签订协议或以事实工作方式而继续带薪工作。退休返聘主要包括三种表现形式：1、办理退休手续后，又继续延长在原工作岗位的工作时间；2、办理退休手续后，又应聘或受聘回原单位工作从事同类或不同类的工作；3、办理退休手续后，在劳务市场择业，被应聘到单位工作的情形。

目前，对退休返聘有较为明确规定的两个规范性文件为《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》和《〈关于对实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》，但效力层级较低且内容仅涉及协议签订、解除、争议受理等，未明确规定退休反聘属于劳动关系还是劳务（雇佣）关系，但在实践操作中，大部分的司法机关根据退休人员不符合《劳动合同法》等相关规定的劳动者主体资格，一般将退休返聘视为劳务关系，受《民法通则》、《合同法》等民事法律法规的调整，而不适用《劳动合同法》等规定。另外，诸如上海地区也将退休返聘作为“特殊劳动关系”予以处理，仍适用于劳动条件、最低工资标准的规定。

（二）退休返聘存在的法律风险

1、被认定为劳动关系导致的风险

若退休人员尚未达到法定退休年龄，但已在用人单位办理了内退手续，再由用人单位返聘工作的，退休人员与用人单位之间形成的用工关系应按劳动关系处理。若用人单位基于其退休人员身份而未与之签订劳动合同、购买社会保险等，则存在用人单位需支付双倍工资、工伤赔偿等重大法律风险。

2、人身损害赔偿的风险

若退休人员在工作过程中受到人身伤害的时候，用人单位仍然要对退休人员承担雇主的赔偿责任，具体而言，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的具体标准并结合双方的过错程度向退休人员给予赔付。

（三）退休返聘法律风险的缓释措施

1、做好身份审查工作

在返聘录用之前，用人单位应对返聘者是否达到退休年龄及是否开始享受养老待遇进行尽职调查，避免双方形成事实劳动关系的被动局面，若对方未达到退休年龄，则用人单位应与之签订书面劳动合同并购买相应的社会保险。

2、签订书面协议，明确双方权利义务

虽然退休人员与用人单位一般被认定为劳务关系，但为明确双方的权利义务，用人单位仍应与退休人员签订书面的退休返聘协议，协议至少应包括如下内容：（1）双方的主体情况及协议期限等；（2）退休人员的工作岗位、职责、时间、考勤标准、处罚等；（3）退休人员的劳务报酬、支付方式等；（4）协议的解除和终止的条件及方式。

3、加强日常管理，避免过错责任

由于退休人员大都年龄较大，若出现意外事故，则用人单位仍需在过错范围内承担相应的赔偿责任，因此，用人单位应加强对退休人员的安全管理，尽量避免在危险岗位或区域使用退休人员，避免返聘行动不便的退休人员，避免退休人员长时间、超负荷工作，同时，加强对退休人员活动区域的安全维护工作，避免因工作场所地滑、坠落物等原因导致退休人员的人身损害。

4、购买雇主责任险或人身伤害意外保险

用人单位可通过购买雇主责任险或人身伤害意外保险的方式转嫁雇主损害赔偿的风险，避免向退休人员承担高昂的赔偿费用。另外，部分地区已针对超过法定退休年龄从业人员制定了专门的从业伤害保险规定，可按照相关规定购买从业伤害保险。

三、双重劳动关系

（一）双重劳动关系的概述

双重劳动关系下的用工，指同一劳动者在同一时期与两个不同的用人单位建立或形成均符合劳动关系构成要件的用工关系。

目前，《劳动合同法》等相关法律法规并未禁止双重劳动关系的存在，甚至部分司法解释、地方法规及规章对双重劳动关系予以书面认可。如最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”

（二）双重劳动关系下的用工风险

1、对前用人单位连带赔偿风险

根据劳动人事相关法律法规的规定，先成立的劳动关系优先于后成立的劳动关系，原用人单位有权要求劳动者履行劳动合同，不得对外兼职或建立新的劳动关系，若企业招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给原用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

2、工伤赔付的法律风险

一般而言，劳动者已由原用人单位购买了社会保险，随着全国统一社会保障号的启动，使得社会保险无需也无法重复办理，导致后建立劳动关系的用人单位难以为劳动者购买保险（尤其是工伤保险），这样一旦劳动者在未缴纳工伤保险费的用人单位发生工伤，就不能从工伤保险基金处获得工伤保险赔偿，或者说发生工伤的用人单位就免不了本可以由工伤保险基金承担的相关赔偿责任。

（三）双重劳动关系的用工风险缓释措施

1、加强招聘录用环节的审查

在招聘录用新人员时，（1）在录用条件阐明：尚未与其他单位办理劳动关系解除/终止手续的情形属于不符合录用条件，用人单位可随时在试用期内解除劳动合同；（2）在人员录用面试过程中，应询问对方是否与其他单位存在劳动关系、是否还存在未了结的债权债务情况；（3）要求劳动者正式入职前提交其与前用人单位解除/终止劳动存在劳动关系的证明材料，并进一步电话核实；（4）在员工手册阐明：若与员工其他单位存在劳动关系，则用人单位有权单方面解除劳动合同。

2、坚持签订书面劳动合同和购买社会保险

针对已存在双重劳动关系的员工，用人单位应与之签订书面劳动合同，避免被劳动者主张双倍工资的风险；用人单位应为该部分员工购买社会保险，尤其是工伤保险，避免因员工工伤导致承担高昂的赔偿责任。

3、逐渐减少使用存在双重劳动关系的职工

用人单位应逐步减少存在双重劳动关系的职工量，尽量不在重要的技术岗位、管理岗位及涉密岗位等岗位上使用存在双重劳动关系的职工，尽量只在非全日制用工模式下使用存在双重劳动关系的人员，避免既是全日制用工又存在双重劳动关系的用工模式。

[作者：聂生，国浩律师事务所律师，华东政法大学国际法学硕士（国际经济法方向）]