新公司法框架下的公司承包经营问题研究

现代公司法律不应当禁止公司的承包经营,但在理论上我们应当明晰公司承包经营模式与股东有限责任之间的关系,并在此基础上对公司承包经营模式下的公司债务承担规则、利润分配规则、公司治理规则等进行合理的配置。

一、公司承包经营问题的提出

承包经营是自20世纪80年代初以来, 运用“所有权与经营权分离”的理论, 推进国有企业、增强国有企业活力而采取的企业经营模式。鉴于传统国有企业在产权结构上存在制度性缺陷, 企业财产所有权属于所有、经营权属于企业、企业并无独立法人所有权； 鉴于传统国有企业的治理结构实行权力高度集中的厂长或经理负责制, 容易导致承包人一手遮天的道德风险和决策风险； 鉴于承包经营合同具有期限性, 难以避免掠夺式经营的负面作用, 致使国有企业的承包经营模式（债权模式） 逐渐被公司制模式（股权模式） 所取代。 [1]目前, 国有企业基本上告别了承包经营模式, 改采现代公司制度。的十七大报告在谈及国有企业时亦未提及承包经营模式, 而是明确指出, “深化国有企业公司制股份制, 健全现代企业制度”。 [2]可见, 公司制作为优于承包制的国有企业模式受到了立法者和决策者的首肯。

既然国有企业的承包经营模式并不成功, 接踵而至的问题是, 民营公司能否采取承包经营模式？ 由于1993年《公司法》与2005年颁布的《公司法》（以下简称新《公司法》） 对于公司承包经营模式的效力语焉不详, 导致人们在司法实践中对于现代公司组织形式可否承包、承包合同的效力如何见解分歧。