两起案件所引发的对工商调查商业贿赂认定的再思考

随着市场经济环境的不断完善，商业贿赂行为作为一种被法律明文禁止的不正当竞争行为也为越来越多的企业和经营决策者所自觉摒弃。然而，在最近本所代理的两起案件中我们却发现，市场经营模式的多样性促使工商行政管理部门对商业贿赂案件的调查已大大超出传统意义上的买通对方员工或帐外暗中给予利益的商业贿赂“标准模式”。例如，一家独家经销商因为业绩突出收取生产商的奖励金而被认为有收受商业贿赂嫌疑，而另一家企业则因向帮助其推销产品的经销商支付奖励金而面临处罚。总结而言，上述两起案件有两点非常值得予以关注：一、上述案件中的奖励金，如果是所谓的商业贿赂，则收取方皆为交易之外的第三人，而并非通常所认为的“交易对方单位或个人”；二、通过中间人提供商业服务并支付佣金和商业贿赂如何区分界定。就以上两点问题，我们认为可以作如下的理解：

1. 向“第三人”给予利益也可能被认定为商业贿赂。

根据目前的司法实践来看，商业贿赂的受贿人亦包括“第三方单位或者个人”。在当今的市场经营过程中，“第三方单位或者个人”虽然不是直接的交易关系当事人，但是由于其特殊的地位或者身份，往往可以影响甚至控制交易当事人作出商业判断。因此，行贿人向“第三方单位或者个人”进行贿赂同样可以增加获取商业机会的可能性，以达成其销售或者购买商品的目的。

我们认为，可能成为商业贿赂受贿者的“第三方单位或者个人”包括但不限于下列几类：（1）能够对交易产生重大影响的公共权力机构和个人。例如，机构及其官员；（2）根据法律规定有权对商品或者服务作出评论和鉴定结果的公共机构及其个人；（3）其他能够对潜在交易当事人的商业判断产生影响的单位或者其个人。前两类单位或者个人一直以来就是商业贿赂查处和打击的重点，由于其往往涉及公权力的滥用，因此也可能与其他违法犯罪行为所竞合。然而，通过目前我所代理的案件以及与工商行政机关的沟通了解发现，上述第（3）类单位或者个人，正在引起工商执法部门越来越多的关注。

如某一案例中，被调查的甲公司从事销售业务，容易接触到较多的需要乙公司服务的客户。乙公司发现这一商机，与甲公司合作，让甲公司向客户推荐并协助购买乙公司的服务项目，并给予甲一定的“奖励金”，双方互惠互利，通常看来这并无不妥。但工商行政机关认为，由于甲公司特殊的地位，其能够对客户在判断选择何种服务时产生影响，而乙公司在与甲公司的协议中又约定“甲公司应推荐并鼓励客户使用乙公司的产品……”。执法部门将这两点结合在一起考虑，倾向性地判断乙公司向甲公司支付奖励金的行为构成商业受贿，并很可能将对其进行处罚。但是，对于乙公司支付奖励金的目的究竟是为了鼓励推荐产品，还是因为甲公司为协助出售乙公司产品而付出的真实劳动，执法部门未做进一步认定。这也反映出由于经营者对商业贿赂的理解与工商行政机关的实际执法标准不同，可能导致经营者并无“商业贿赂之意”，却被认定有“商业贿赂之名”。 

2. 给予中间人佣金和商业贿赂的区别。 

佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得到的报酬。《反不正当竞争法》第 8 条第 2款规定：“经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(“《暂行规定》”)第 7 条第 1款又进一步明确规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。”这些规定都在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的服务获得合法的佣金。

那么如何判断和区分经营者向提供商业机会的第三方支付费用，是商业贿赂行为还是给予中间人佣金的行为呢？目前工商行政机关在实践中往往从以下三个方面进行考察： 

a) 经营者给予佣金是否采取了明示的方式。 

《反不正当竞争法》和《暂行规定》都规定，经营者可以明示方式给予中间人佣金。这里的明示首先表现在给予和接收佣金的双方都必须就佣金的收支如实入帐，而不能采取帐外暗中的形式。其次工商行政机关在实务中往往还会将明示理解为买方和卖方都了解中间人是接受一方或双方佣金，为一方或双方提供交易机会的。工商机关认为在此情况下，才能够确保双方是在公平的环境下，接受中间人的中介服务。如果一方暗中买通“中间人”，以此影响交易的最终方，这种行为将会破坏市场公平竞争，是商业贿赂行为。 

b) 佣金的获取对象是否为合法经营的中间人。 

从法律上说，中间人是指在商业活动中为经营者提供中介服务的主体，其本身的地位是一个介于买方和卖方之间的经营者，因此中间人必须有独立的地位，即要有合法的经营资格。工商行政机关认为不具有合法经营资格的“中间人”为他人提供服务、接收佣金的行为属于无照经营，经营者不应向无中介资质的“中间人”给予“佣金”等利益，让其为自己创造商业机会。我们认为，“中间人”是否具有中介资质可能导致其涉嫌超范围经营的行为，并不必然导致经营者的行为构成商业贿赂。但是就我们与工商行政机关在实务中的沟通和了解，工商部门通常会将“中间人”是否具有合法的中介资格作为判断经营者是否进行了商业贿赂的因素之一。 

c) 佣金的支付是否以争取交易为目的而非劳务费用。 

商业贿赂认定时主观目的并不一定成为构成要件，但在向第三方付款有表面合法理由时，就必须考虑到支付的目的问题。如果第三方具备特定身份能为经营者带来潜在交易机会，而且经营者的支付行为也确实是一种利诱行为以争取交易为目的，并因此影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，工商行政管理机关极有可能认定构成商业贿赂，虽然有些情况下第三方确实也为经营者提供真实服务。 

综上可见，工商行政机关对商业贿赂行为的认定标准会随着市场交易模式的发展而予以调整。这使得许多企业在“不知情”的情况下被认定为进行了商业贿赂行为。如何保证企业在其正常经营活动中，既能最大程度地追求自身利益，又能不误入商业贿赂这一法律禁区？我们认为这其中需要从商业贿赂被法律所禁止的根本目的出发，即是否损害公平竞争，更深层次地研判行为背后的结果和影响，而不是仅仅拘于法条本身的字面含义，从商业行为的决定、协议约定的内容以及实际操作中的方式方法等多方面进行合规性判断和管理。同时要结合行政机关执法标准的更新，及时对企业已有的经营行为进行合规性的梳理和排查。