外资参与非公开发行若干法律问题分析

从现有规定看，外资参与上市公司非公开发行，主要有两种途径，一是以合格投资者身份参与，二是以战略投资者身份参与。外资以在设立企业、通过IPO的方式取得上市公司股份，本文不作讨论。

一、合格投资者

合格投资者，包括合格境外机构投资者(通常简称为QFII)和人民币合格境外机构投资者(通常简称为RQFII)，是根据《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》、《人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法》的规定，经证监会批准的境外机构。《深圳证券交易所合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者证券交易实施细则》、《上海证券交易所合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者证券交易实施细则》均明确规定：合格投资者(合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者)可以参与新股发行、债券发行、股票增发和配股的申购。

二、战略投资者

战《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》规定了在一定条件下，外国投资者经商务部批准，可以对上市公司进行战略投资。此处的外国投资者，不包括外国自然人，可以对上市公司进行战略投资的外国投资者，只能是外国法人或其他组织。

1、几种作为战略投资者对待的情形

除了《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》外，另外还有其他相关的规定涉及到战略投资者，主要包括：

(1)外国投资者以股权认购

《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》第十二条第二款规定：外国投资者以股权企业的股权作为对价参与境内上市公司定向发行或协议转让股份，应同时适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》。以股权作为对价参与上市定向发行，在目前的体系下构成重大资产重组，例如，星星科技(300256)重大资产重组中，境外股东NEW  POPULAR TECHNOLOGY CO.,LTD.、TYCOON POWER INTERNATIONAL  LIMITED以所持有的深圳市联懋塑胶有限公司的股权认购上市公司发行的股份。

(2)外商投资性公司

商务部《关于外商投资举办投资性公司的规定》、《关于外商投资举办投资性公司的补充规定》对外商投资性公司作了明确规定，并对外商投资性公司的设立规定了较高的条件。上述规定允许外商投资性公司根据有关规定对上市公司进行战略投资，投资性公司应视为股份有限公司境外股东。

(3)外商投资股权投资企业

外商投资股权投资企业，是上海、天津等地通过地方性法规的方式采取的试点做法，目前并无层面的统一规定。上海、天津等地的地方性法规大多规定外商投资股权投资企业不能直接投资于上市公司，例如，上海规定，外商投资股权投资企业以对非上市企业进行股权投资为主要经营业务;天津规定，外商投资股权投资企业是投资于非公开交易的企业股权的企业。

在实践中，有外商投资股权投资企业直接参与上市公司非公开发行的案例。锦江股份(600754)2014年非公开发行，认购对象之一的弘毅(上海)股权投资基金中心(有限合伙)(下称“弘毅基金”)即是依据上海市《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》(沪金融办通[2010]38  号)设立的外商投资股权投资企业(QFLP)，不过弘毅基金仍然是通过战略投资、获得商务部批复的方式参与锦江股份的非公开发行。

除了上述之外，还有一种依据《外商投资创业投资企业管理规定》而成立的外商投资创业投资企业。《外商投资创业投资企业管理规定》第三十二条第(二)项规定，外商投资创业投资企业不得直接或间接投资于上市交易的股票和企业债券，但所投资企业上市后，创投企业所持股份不在此列。因此，笔者认为，外商投资创业投资企业不能直接参与上市公司的非公开发行。

此外，对于非投资性的外商投资企业，深圳证券交易所曾以问答的形式予以解答。根据相关解答，现行证券法律法规及交易所业务规则对境内设立的外商投资企业(非投资性)以资产或现金认购上市公司非公开发行股份没有禁止性规定，但必须遵守外商投资等方面的相关规定。

2、关于战略投资者的投资比例

《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第五条对外国投资者对上市公司进行战略投资作了明确的要求，其中第(二)项规定：投资可分期进行，首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外。

实践当中，外国投资者参与上市公司非公开发行取得的股份的比例，存在低于上市公司已发行股份百分之十的情形。例如，星星科技(300256)重大资产重组中，作为发行股份购买资产交易对象的NEW  POPULAR TECHNOLOGY CO.,LTD.、TYCOON POWER INTERNATIONAL  LIMITED为外国投资者，交易完成后持有上市公司股份比例(不含募集配套资金)分别为8.51%、2.34%，均低于百分之十。

3、关于审核环节

外国投资者作为战略投资者参与上市公司非公开发行，在单纯的非公开发行和并购重组的非公开发行当中，证监会要求取得商务部的批文时间节点是不同的。

在非公开发行当中，证监会目前仍将取得商务部的批准作为向证监会提交非公开发行申请的前置条件。上市公司在取得商务部关于战略投资者的批复后，方能向证监会提出非公开发行的申请。

在并购重组的非公开发行当中，根据证监会的相关通知，商务部实施的外国投资者战略投资上市公司核准不再作为证监会上市公司并购重组行政许可的前置条件，上市公司可在股东大会通过后同时向相关部委和证监会报送行政许可申请，证监会和相关部委对上市公司的申请实行并联审批，独立作出核准决定，并对上市公司取得证监会核准、尚未取得相关部门批准的情况作了规定。在实践当中，有的上市公司并购重组涉及到商务部对战略投资者进行审批的，证监会审核时会要求上市公司承诺取得商务部批复的时间，并说明不能在证监会审核期间取得批复的处理措施，其中措施就包括上市公司向证监会申请中止审查，待取得商务部批文后，再向证监会申请恢复审查。