软件与服务企业 IPO 关键问题及其处理办法

企业改制上市涉及的法律关系复杂，具体事项繁多，其中蕴涵着诸多的法律风险，如不能逐一解决，就会功亏一篑，前功尽弃，得不偿失。如曾两次冲刺过会但均被否的九华旅游，其被否的最根本原因是改制不彻底，细节不到位，造成主体资格和独立性存在一定的瑕疵和与一些行业法规规范性文件冲突。因此，企业改制上市要本着不能以现有法律法规、规范性文件等相矛盾的根本原则，改制要彻底不能影响企业的主体资格、独立性，不能存在同业竞争和关联交易，财务要合理不能为上市而粉饰等。

（一） 合法性原则

不管是软件与服务企业改制上市还是其他行业改制上市，都必须以遵循现行有效的法律法规、规范性文件为根本前提。企业改制上市的法律关系复杂，涉及的法律法规、规范性文件繁多，且不同行业又各自有不同的特点，须区别对待处理。因此，如何避免与现行相关规定冲突，就必须需要系统的改制办法。比如软件与服务的改制既要满足法律层面《公司法》、《证券法》等要求，也要满足行政法规、部门规章、规范性文件层面《首次公开发行股票并上市管理办法》、《上市公司证券发行管理办法》等，同时也要满足软件与服务行业层面的相关规定如《计算机软件保护条例》、《关于鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策》（国发[2000]18号）、《关于鼓励软件产业和集成电路产业发展有关税收政策问题的通知》（财税[2000]25号）等的要求。 

（二） 关注软件著作权的保护

软件与服务企业是典型的高科技企业，同时也是技术革新最快的企业。软件与服务企业高投入、高风险的特点，使其对自身开发的软件产品知识产品的保护至关重要，这关系到企业能否良性可持续循环发展。现行法律对软件著作权的保护采取自动保护原则，即享受版权保护的软件作品一经产生，法律便会自动承认和保护权利人对该作品的著作权，但在现实中，软件与服务企业开发软件产品往往涉及职务作品、合作开发作品、委托开发作品等问题，因为，为了更好的维护拟上市软件与服务企业软件著作权的权益和保护投资者的权益，软件与服务企业在改制上市前要做好以下几方面的工作：第一，做好每个开发阶段的著作权认证以及著作权证据的收集和保存；第二，在企业软件产品上加注著作权标记；第三，及时办理软件著作权的登记手续。 

（三） 关注劳动合同问题

软件与服务企业的员工大都是高新技术人才，为了保护商业秘密与相关的知识产权，维护其在同行业的竞争地位，软件与服务企业要通过法律的合法手段在劳动合同上和关键技术人员约定保密条款和竟业禁止条款，以阻止内部员工侵害企业权益和将来投资者的权益。2008年实施的《劳动合同法》相关规定也规定了用人单位与劳动者关于保护商业秘密和竟业禁止条款。在现实中，一些软件与服务企业与员工签订的劳动合同存在一定的法律风险，这些风险可能对企业商业秘密、和知识产权的保护过于有利，而对劳动者保护不利而引起人才流失或引起员工索赔而造成企业支付赔偿等，不利于企业后期筹备规划发行上市。作为拟上市的软件与服务企业可以一方面通过劳动合同或保密协议，防范内部员工尤其是高新技术人才侵犯企业的商业秘密和知识产权，另一方面也要充分尊重劳动合同法关于保护劳动者相关权利的规定。

（四） 关注核心人才的激励机制问题  

软件与服务业的竞争，在很大程度上是专业人才的竞争，高素质的软件开发、销售、管理人才团队是一个软件与服务企业走向成功的关键要素。因此，为使企业能保持持续盈利能力，要建立一个合理的激励机制，让核心员工一起享受企业成长所带来的成果。一些企业也意识到核心人才对企业的发展的重要性，也愿意和核心员工分享企业上市所带来巨大溢价收益。但由于受《证券法》相关规定，非公开发行股票公司股东不得超过200人，同时，证监会对委托、信托等类似安排持股模式也持否定态度，所以如果对企业核心人员或员工实施大规模的股权激励存在一定的难度。

拟上市软件与服务企业可以通过设立持股公司或者自然人直接持股的方式，对重要的高管和技术人员实施股权鼓励，企业上市后，可以通过实施限制性股票、

股票期权等方式来对员工进行激励。

（五）关联交易

是否存在关联交易是发审委在审核发行上市最为关注的核心问题之一，也是各行业普遍存在的现象。因此，避免关联交易对于软件与服务企业上市极其重要。对于存在关联交易的软件与服务企业在处理关联交易时，要严格按照相关法律程序，按照相关规定合法披露，在改制重组时，能避免应当避免，无法避免的要在合法的范围内。常用的处理办法是通过资产收购与置换、股权收购、股权转让和托管等。办法没有绝对的优劣，软件与服务企业在选择办法时要根据公司的实际情况和公司的发展战略合理的选择处理方式。

（六）同业竞争

同业竞争同关联交易一样，也是发审委在审核发行上市最为关注的核心问题之一，也是各行业普遍存在的现象。软件与服务企业同业竞争认定的一般判断标准包括主营业务的性质、消费群体等，特别注意不能因为业务相似但区域不同而认为不存在同业竞争。解决软件与服务企业同业竞争的一般办法是将存在同业竞争的业务收购合并或者完全把存在同业竞争的业务转让给没实际关系的第三方。

（七）募投项目

作为企业 IPO 申请上市的必备法律文件，招股说明书有 4 大核心章节：发行人基本情况、业务与技术、财务会计信息、募集资金运用。其中，业务与技术、募集资金运用是完全在于对公司实际情况的把握下，充分地突出公司亮点和前景、行业亮点和前景的好时机。满足“业务与技术”章节，需要进行细分市场研究，而细分市场研究又是募投项目可行性研究的前提条件。因而，募投项目在招股说明书中有着举足轻重的位置。募投项目设计效果与拟上市企业能否顺利过会，关系极为密切，根据 wind 资讯统计，从 2004 年 1 月 18 日到 2011 年 8 月 17 日，总计有 238 家企业被否，这其中，因为募集资金应用问题被否的企业有 47 家，接近两层的否决率，表明了募投项目设计是发审委关注的核心之一，证监会严把审核关的决心，而创业板 IPO 被否企业中，接近半数存在募集资金使用问题，可见，募投项目在证监会审核阶段是非常关键的一环。  

拟上市软件与服务企业在设计募投项目时，要注意一下几点： 

1) 原则上应当用于主营业务 

根据《办理办法》规定，除金融企业外，募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或者间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司，不支持以募集资金投资于新业务领域，主要目的在于规避风险不支持以募集资金参股其他企业，募投项目的运作要由发行人控制。  

2) 募投要与企业自身情况相适应 

募集资金数额和投资项目应当与发行人现有生产经营规模、财务状况、技术 水平和管理能力相适应，不宜拼凑项目进行融资。 

3) 募集资金项目具有较好的市场前景和盈利能力  

申报材料中要披露募集资金项目的前景和盈利水平，如日后未能实现则要有合理的解释，严重者要追究相应的责任。  

4) 募投项目和细分行业研究要两者结合起来 

募投项目方案的设计必须符合拟上市企业所在行业的基本情况，既要与企业自身的战略规划、财务状况等相适应，又要与行业市场格局、行业未来发展趋势等相一致。