业务研讨之境内居民通过设立境外公司返程投资是否需要补办外汇登记的相关法律分析

2014年7月14日，外汇管理局在其官方网站发布了《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)(“37号文”)及其附件《返程投资外汇管理所涉业务操作指引》(“《操作指引》”)和《资本项目直接投资外汇业务申请表》。根据37号文，对境内企业通过VIE架构进行境外融资及上市产生重要影响的75号文同时废止，59号文中涉及返程投资外汇管理的《操作规程》也相应被《操作指引》取代。本文系对过往案例进行的相关研究与梳理，仅供参考。本内容系周燕律师原创，转载请说明。

一、已过会案例简述

二、对已上市公司未办理外汇登记的处理方式分析

（一）认为不属于75号文规定的“特殊目的公司”，无须补办境外投资外汇登记

案例1：雅本化学

雅本化学认为：其10位境内自然人用于投资香港雅本和香港达闻的资金均为境外收入和/或境外借款。根据当时有效的《关于印发<境内居民外汇管理暂行办法>的通知》及其他相关法律、法规的规定，上述自然人出资设立香港雅本及香港达闻时，外汇管理部门仅对公民以其所有的境内资产进行境外投资设置了用汇审批程序，对公民以其境外资产进行境外投资，则未设置相关外汇审批的强制性规定，自然人设立香港雅本、香港达闻，无需经过外汇主管部门的额审批，其境外投资行为符合有关法律、法规的规定，并认为进行境外投资的资金均为股东境外收入和/或境外借款不违反外汇管理的相关规定。

案例2：仟源制药

仟源制药认为：外汇管理局下发由于75号文明确了其仅适用于“特殊目的公司”返程投资的情形，翁占国等境内居民股东认为，其没有以其境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)的计划和安排，故该三家境外公司均非75号文规定的“特殊目的公司”，其无须补办境外投资外汇登记；同时由于75号文规定的办理该等外汇登记手续的必备材料之一“境外融资商业计划书”，其亦不可能提供，所以最终翁占国等境内居民股东未能按照75号文的规定于2006年3月31日前补办境外投资外汇登记。

案例3:安居宝

安居宝认为：除75号文第二条规定“境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部(以下简称“外汇局”)申请办理境外投资外汇登记手续”外，未有明确的对境内自然人境外直接投资的审批或程序性规定。而75号文所指的“特殊目的公司”是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业，张波、张频当时设立德居安香港的目的主要是在境内设立企业，由此搭建外资投资平台，并非以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的，因此，张波、张频投资设立德居安香港的情形并不适用75号文。

尽管2007年2月1日起施行的《个人外汇管理办法》(人民银行令[2006]第3号)第十六条规定“境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。”但除设立或控制境外特殊目的公司外，于同日施行的《个人外汇管理办法实施细则》(汇发[2007]1号)也未有明确的对境内个人境外直接投资外汇登记的程序性规定。且根据张波和张频的说明，其对德居安香港的出资款港币1万元系张波的个人境外借款，未涉及到境内购汇或以境内自有外汇汇出境外的情形。

对此，张波、张频已出具《承诺函》，承诺如今后外汇管理部门出具相关细则，受理特殊目的公司以外的境内个人境外直接投资的外汇登记申请，其将及时向外汇主管部门补办境外投资外汇登记，保证发行人不会因此遭受任何损失。

安居宝就该事项咨询了外汇管理局广东省分局，其工作人员回复：除设立或控制特殊目的公司外，因目前没有关于境内个人境外直接投资外汇登记的细则规定，对于不涉及用汇的境外直接投资暂不予办理或补办境内个人境外直接投资外汇登记。

案例4:冠昊生物

冠昊生物认为：2007年2月1日之前，除75号文外，外汇管理局、商务部仅就境内法人于境外投资事项规定必须经过有关机关的批准或核准,并未对境内个人境外直接投资事宜提出明确的审批或程序性要求。而75号文所指的“特殊目的公司”是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业，朱卫平、徐国风投资七家境外公司的情形并不适用75号文。尽管2007年2月1日起施行的《个人外汇管理办法》第十六条规定“境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记”，但除设立或控制境外特殊目的公司外，于同日施行的《个人外汇管理办法实施细则》并未要求《个人外汇管理办法》实施前已境外投资的境内个人补办外汇登记，也未有明确的对境内个人境外直接投资外汇登记的程序性规定。

冠昊生物就上述事项咨询了外汇管理局广东省分局，其工作人员回复：除设立或控制特殊目的公司外，因目前没有关于境内个人境外直接投资外汇登记的细则规定，暂不予办理或补办境内个人境外直接投资外汇登记。

（二）认为设立当时未办理外汇登记手续的情形不违反当时适用的外汇管理规定，现补办了外汇登记手续（两种情形，一种是符合“75号文”规定而进行的补办，另一种是因为当地外管局对“75号文”理解不一，认为符合规定给予补办；这也反映了各地外管局对“75号文”存在理解不一致情形），符合外汇法律、法规的规定。

案例1:爱康科技

爱康国际系邹承慧于2005年5月25日在香港设立的公司，已发行股本1亿股，实收资本为港币2,976,467元，用于出资的资金为个人境外薪资及个人境外借款；设立当时并未办理外汇登记。

外汇管理局无锡市中心支局于2009年7月9日出具《关于境内居民邹承慧境外特殊目的公司外汇补登记的批复》（锡汇复[2009]26号），补充批准邹承慧在境外设立特殊目的公司爱康国际，并相应办理境内居民个人境外投资外汇登记。

爱康科技认为：邹承慧在香港设立爱康国际，已补办境内居民个人境外投资外汇登记手续，符合外汇法律法规的规定。

案例2:银禧科技

银禧科技认为：谭颂斌1997年投资银华实业时，《境外投资外汇管理办法》仅针对企业法人或其他经济组织，没有明确的外汇法律法规对境内自然人投资设立的境外公司行为进行规范。据外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发【2005】75号)的规定，2007年6月12日，外汇管理局以“汇复【2007】197号”《外汇管理局关于广东银禧科技有限公司收购外商股权所涉及外汇管理问题的批复》，同意外汇管理局广东省分局为境内居民谭颂斌，就其持有的银禧集团(前身为银华实业)和香港银禧工程塑料有限公司(现更名为博信发展)股权事项，补办境内居民个人境外投资外汇登记事宜。2007年6月25日，谭颂斌取得了外汇管理局广东省分局下发的《境内居民个人境外投资外汇登记表》(该登记表记载返程投资的境内企业名称为银禧有限和银禧工塑，为其补办了相关外汇登记手续并完成了返程投资登记手续。

银禧科技认为：谭颂斌投资银华实业时未办理外汇登记手续的情形不违反当时适用的外汇管理规定，且其已根据外汇管理局的有关批文补办了外汇登记手续，故此该等情形不构成本次发行上市的法律障碍。

案例3：中能电气

中能电气认为：陈曼虹2002年设立加拿大电气时，境外投资外汇管理的法律法规仅针对企业法人或其他经济组织，没有明确的外汇管理法律法规对境内自然人投资设立境外公司的行为进行规范。根据《关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》（汇发[2005]29号）及《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号）的规定，2007年7月30日，外汇管理局福建省分局向陈曼虹核发了《境内居民个人境外投资外汇登记表》，为其办理了个人境外投资外汇补登记手续。

中能电气认为：陈曼虹设立加拿大电气时未办理外汇登记手续的行为不违反当时有效的外汇管理法律、法规及规范性文件的规定，该事项亦不构成发行人本次发行上市的实质性法律障碍。

案例4：万和电气

万和电气认为：香港万和设立时相关的外资、外汇管理法规，包括但不限于外汇管理局分别于1989年3月6日及1990年6月26日颁布实施的《境外投资外汇管理办法》和《境外投资外汇管理办法实施细则》等法律法规，上述法律法规中未有明确的对境内自然人利用非来源于境内的外汇从事境外投资的审批或程序性规定。由于香港万和自成立至今未进行过分红，因此，香港万和的历任股东并无因该等投资行为而获取来源于境外的所得。

香港万和的个人投资者卢楚隆、卢楚鹏已于2010年7月26日向外汇管理局佛山支局递交关于要求补办境内居民境外投资外汇登记的申请报告，该等报告详细陈述了上述香港万和的历史沿革、出资来源以及香港万和境内投资情况。2010年7月27日，香港万和的个人投资者卢楚隆、卢楚鹏补办境内居民个人境外投资外汇登记的申请文件已蒙外汇管理局佛山市中心支局出具2010001号《受理行政许可申请通知书》受理。受理内容：“境外投资外汇登记”。

万和电气认为：香港万和对健康电器的投资、股权变动及增资已履行了法律、法规所规定的外资、外汇审批手续,其合法有效性可予确认。

三、相关法律依据

境外投资有关的外汇管理和投资审批的相关规定：

1、《境外投资外汇管理办法》（1989年3月6日起实施）（已于2011年1月8日废止）；

2、《境外投资外汇管理办法实施细则》【已被《外汇管理局关于发布《境内机构境外直接投资外汇管理规定》的通知》废止】；

3、《国务院关于修改<外汇管理条例>的决定》（自1997年1月14日实施）

4、《个人外汇管理办法》（自2007年2月1日起实施）

5、《个人外汇管理办法实施细则》（自2007年2月1日起实施）

6、《关于内地企业赴香港、澳门特别行政区投资开办企业核准事项的规定》【自2004年8月31日起实施，已被于2009年5月1日起实施的《境外投资管理办法》废止】

7、《外汇管理条例》【1996年1月29日发布，修订后的《外汇管理条例》自2008年8月5日实施】

8、《关于境外投资开办企业核准事项的规定》【于2004年10月1日起实施，现已被《境外投资管理办法》废止】

9、《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号)（自2005年11月1日起实施)

10、《境外投资管理办法》（自2009年5月1日起实施）

11、《外汇管理局关于简化境外投资外汇资金来源审查有关问题的通知》（汇发[2003]43号）【已被《外汇管理局关于发布<境内机构境外直接投资外汇管理规定>的通知》（发布日期：2009年7月13日实施日期：2009年8月1日）废止】；

12、《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（自2009年8月1日起施行）

来源：金融证券缘周律