保险明确说明义务的司法审查

2009年修订后的保险法并未解决有关保险人明确说明义务的争议，就保险人明确说明义务的司法审查目前仍然是审判实务中的焦点所在。从解释论的立场出发，司法实务中的审查重点在于厘清保险人履行免责条款明确说明义务的方式、程度及其范围。

一、保险人履行明确说明义务的认定标准

就保险人是否履行了对责任免除条款的明确说明义务，各地法院一直存在不同的认定标准。上海法院曾经在判决中认为，保险人通过在保险单上特别提示阅读有关条款的方式向投保人告知免责条款，并在保险条款中采用加深加粗印刷责任免除条款等行为，应认定保险人就责任免除条款向投保人履行了说明义务。而南京法院则认为，不能仅凭保险单正本上的有关险种及明示告知条款来证明保险人已经履行了法定的说明义务。 浙江省慈溪市法院认为，投保人在投保单上签名确认保险人已向其作出了明确说明，其已充分理解，在保险单和保险费确认函上又再次签名确认了这样的内容，可以证明保险人已经履行了说明义务。

笔者认为，要确立保险人履行了明确说明义务的认定标准，首先应当正确理解保险人明确说明义务的法律特征。从保险法第十七条的规定来看，从法律条文本身来看，保险人的明确说明义务有三方面特点：一是法定性，保险人明确说明义务是法律明确规定，是保险人的法定义务，不履行该义务的法律后果是相关条款不生效，对此当事人不能在保险合同中予以限制或者免除；二是先合同性，是指明确说明义务应当在合同订立时履行，以确保投保人缔约意思准确真实；三是主动性，保险人对于自己所提供的格式条款，无须对方询问就应当主动进行明确说明。而且，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，保险人对是否履行了明确说明义务承担举证责任。

对于实践中，怎样来认定保险人履行了明确说明义务，保险人的举证责任应当承担到怎样的程度，一直存在争议。第一种观点认为，对免责条款等在保险单等合同文本的显著位置以明显标志作出足以引起投保人注意的提示，就表明尽到了说明义务。实践中还发现有保险人要求投保人限期阅读免责条款的。第二种观点认为，条款本身当然不能代替说明，但如果投保人在相关文书上对保险人已经履行了符合前述界定的“明确说明”义务签字或者盖章认可的，则可以证明保险人已经履行了明确说明义务。第三种观点则认为，这类声明本身就保险人印制好的格式条款，过于空洞，甚至不能反映投保人阅读或者理解该声明本身。即使投保人签字或者盖章确认了也不能认定保险人履行了说明义务，还需要其他更具体的举证。

笔者认为，第一种观点与第三种观点都有失偏颇。保险业发展至今，保险产品日益丰富，保险技术也日趋精细化，保险合同条款复杂、冗长，专业性极强，并非具备普通阅读能力的通常人通过自行阅读即能准确理解其涵义，仅仅通过提示注意不足以保障投保人的知情权与选择权。而且，提示投保人阅读相关合同条款与向投保人就有关条款进行解释说明，两者在履行义务的主动性与程度上存在明显区别。保险法第十七条第二款就保险人提供的格式条款中有关免除保险人责任的条款，为保险人设定了提示以及明确说明两项法定义务，保险人除尽到提示投保人注意的义务外，还应当履行明确说明义务，这应当是其主动而为的积极行为。保险人如果只履行了提示注意的义务，并不能当然免除其明确说明义务。仅仅通过提示注意并不足以保障投保人的知情权与选择权，提示不能代替明确说明，更不能通过加重投保人缔约时的注意义务，采取限时强迫投保人阅读条款的方式来履行法定的明确说明义务。保监会作为保险行业的监管部门，在规范性文件中也认为，仅仅采用将保险条款送交投保人阅读的方式，不能构成对说明义务的履行。所以，第一种观点显然不能成立，无论是加黑加粗以特别提示条款还是强迫投保人限期阅读条款，都不能认定保险人履行了明确说明义务。所以，无论是提示阅读条款本身还是强迫投保人限期阅读，都不能认定保险人履行了明确说明义务。部分法院在审判实践中也持同样的观点。如云南省高级人民法院《关于审理保险纠纷案件适用法律若干问题的会议纪要》（2009年11月4日印发）第7条规定：保险人对是否履行了明确说明义务承担举证责任。保险合同中免责条款本身，不能证明保险人履行了说明义务。四川省高级人民法院《关于适用〈保险法〉若干问题的规定》（川高法〔2002〕68号 ，2002年3月5日印发）第37条规定：保险合同中免责条款本身明确无误的规定与表述，不能视为保险人履行了说明义务。

但是，如果连投保人已经签字盖章确认的声明都不认可，对保险人则又过于苛刻了。首先，投保人作为理性人与他人签订合同时，理应审慎地对待自己的权利，对自己签名盖章所确认的内容应当承担相应的法律后果。这不但符合日本等国保险业界通行的惯例，也符合合同法的基本法理。英国普通法上有所谓“签字即为同意”规则，如果某人在文件上签了字，在不存在欺诈或者错误陈述的情况下，某人就要受其已签字的文件的拘束，至于他是否已阅读过内容或是决意束之高阁则在所不论。合同法对此虽未作明文规定，但解释论上均确认该项规则的适用。通说认为只要合同相对方在载有格式条款的文件上签字，不论他是否阅读过这些条款，除非存在欺诈、胁迫等因素，应当认为格式条款即已订入合同。保险合同作为合同的一种，于此并不存在排除适用该规则的强有力理由。其次，从证据效力上说，书面证据是最有效力的一种证据，投保人以书面形式认可保险人已经按照司法标准对免责条款作了说明，足以证明保险人已经履行了该义务。再次，从当事人之间的利益平衡角度来看，保险法对保险人明确说明义务的要求相当高，但立法上的规定又缺乏可操作性，保险人要完成证明责任在事实上非常困难。如果对此类书证的证据效力都不予承认，则保险人只能采用录音、录像等方式来再现其说明过程。司法审查中采取这种过度保护投保人、被保险人的立场并无裨益。过于严苛的举证责任要求可能导致保险人经营成本过高，最终还是会以上涨保费的方式进行转嫁，长远来说不利于投保人等危险共同体。最后，特别需要强调的是，承认此种证据的效力，并不会因此而损害投保人、被保险人的利益。审查保险人是否履行了明确说明义务，只是从订入规则的角度对保险合同格式条款进行的规制。保险法第十七条第二款实质是对保险合同格式条款中有关免除保险人责任条款进行的合同准入审查，审查的对象是保险人就有关责任免除条款实施的缔约行为是否符合法律规定。所谓“产生效力”，在此特定语境下，确切含义并非“具有约束力”，而是“被订入合同之中”。至于这些条款的内容是否公平合理，是否具有法律效力，能否对各方当事人产生拘束力，成为各自权利义务的依据，还需要结合保险法第十九条格式条款的内容控制、第三十条不利解释两种制度，以合理性和公平性为基本标准，对保险合同的格式条款进行规范和调整。三种制度相互配合，足以保障投保人、被保险人的利益。

综上所述，笔者认为，如果投保人对保险公司已就保险合同中的免责条款向其履行了明确说明义务，且投保人对责任免除条款的概念、内容及法律后果均已知悉签字盖章确认的，可以认定保险人履行了说明义务。当然，如果有相反证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。部分法院在规范性意见中对保险人履行明确说明义务的认定标准也采取了同样的态度。如浙江、广东、山东等省高级人民法院的有关保险审判纪要中均有相关规定。值得赞赏的是，经过长期反复的讨论与权衡，最高法院在司法解释中也采取了这样的观点。

二、保险人明确说明义务的范围

1、合理界定保险人需要明确说明的条款范围

与保险人明确说明义务密切相关的是保险人需要明确说明的条款范围问题，这也是长期争论不休的一个老问题。2009年保险法修订时，将保险人需要明确说明的条款从原来的“保险人责任免除条款”修改为“免除保险人责任的条款”。在立法者看来，“保险人责任免除条款”是指保险合同中载明的保险人不负赔偿责任或者给付保险金责任的范围的条款。免除保险人责任的条款，除了体现在保险单责任免除一栏，散见在保险单其他条款中的涉及部分免除保险人责任的条款等也属于免除保险人责任的条款。可见，判断哪些条款是保险人需要明确说明的，关键不是看这些条款规定在保险单的哪章哪节哪个名目下，而是要从条款的内容及可能产生的实质效果来判断，可能产生部分或者全部免除保险人保险责任效果的条款，在性质上都应当属于保险人需要明确说明的条款。散见在保险单其他条款中涉及部分免除保险人赔偿或者给付保险金责任的条款，最为常见的是有关免赔率、免赔额等条款。这些免除保险人责任的条款，都属于保险专业术语，不是通常人通过自行阅读就能准确理解其含义与后果的，需要保险人向投保人进行明确说明。最高法院也倾向于采取这种观点。 

2、宣示性条款明确说明义务的免除

在对保险人责任免除条款范围的认定上，也要避免片面化，注意“度”的把握。保险法中有不少条文规定了当投保人、被保险人违反一定作为或不作为义务的情形下，保险人不承担赔偿或给付保险金的责任。这是法律赋予保险人的法定抗辩权。如果保险人将保险法明确规定其不承担保险责任的情形，以合同条款的方式约定在拟定的格式条款中，此类重复法律规定的条款，即属于合同法上所谓宣示性条款。这类条款虽然也免除了保险人的责任，但这是依据法律明确规定直接产生的法律后果，即使保险合同中没有这样的约定，在符合法律规定的这些情形下，保险人也可以直接依据法律的规定不承担保险责任。而且，法律的明确规定，通常认为是所有受其约束的人都应当明知的，无需由合同当事人进行解释。所以，对于这类宣示性条款可以免除保险人的明确说明义务。这里的法律不仅限于保险法，包括适用于保险合同的其他法律、行政法规。

不过，笔者认为，对于宣示性条款中所指的“法律”的范畴应当作相应的限定，这里所指的法律虽然不仅限于保险法，但法律规定的后果必须是明确保险人不承担保险责任，即应当仅限于法律明确规定保险人不承担赔偿或者给付保险金责任的条文。若法律未作如此明确规定的，则仍需保险人进行明确的说明。也就是说，应当注意法定免除保险人责任的条款与法律规定的禁止性条款之间的区别，不能将二者等同视之。投保人或被保险人违反法定免除保险人责任条款的法律后果十分明确，即免除保险人的保险给付责任；而投保人或被保险人违反禁止性条款固然应当承担相应不利的法律后果，但却并不一定必然会免除保险人的保险给付责任。如果保险合同中约定，投保人或被保险人违反禁止性条款将导致减轻或者免除保险人的保险给付责任，保险人对此仍然要向投保人进行明确说明。试举一例说明。如道路交通安全法等法律法规严禁无证、醉酒驾车等高度危险行为，一般情形下，通常人都能了解醉酒驾车等高度危险行为属于违法行为，但是，并不是所有投保人都能明确知晓因醉酒驾车等违反交通法规的危险驾驶行为造成的损失不属于保险人承保的危险范围。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，在驾驶人未取得驾驶资格、醉酒等四种高度危险情形下发生交通事故的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。对于该条列举的四种情形下，交强险的保险人到底在什么范围内承担怎样的责任，是仅垫付抢救费用并可向致害人追偿，还是不赔偿财产损失仅赔偿人身伤亡造成的损失后向致害人追偿，抑或是赔偿全部损失后追偿，曾经长期争论不休，各地法院的认定也不一致。最高法院的立场前后也不统一。（参见最高法院《关于财保六安市分公司与李福国等道路交通事故人身损害赔偿纠纷请示的复函》（[2008]民一他字第25号复函）以及《关于如何理解和适用＜机动车交通事故责任强制保险条例（简称条例）＞第二十二条的请示复函》（【2009】民立他字第42号）。直到经最高人民法院审判委员会讨论通过并且与2012年12月21日起正式开始施行的最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2012】19号）第十四条、第十五条对此作出了明确规定，才在司法解释层面上解决了分歧。从保险法第十七条第二款的立法目的来看，保险人如果将之列为责任免除的条款，则应当就此类行为不属于承保危险范围向投保人作出明确说明，以使投保人在订立合同时对于此类行为造成的损失能否获得保险保障有充分、明确的预期。 

3、保险人明确说明义务的例外情形

就续保以及同一投保人与同一保险人连续两次以上签订同险种合同时，保险人履行说明义务的认定问题，实务中存在争议。一种观点认为，较之首次订立保险合同而言，保险人的明确说明义务可以适当减轻，但不得免除；另一种观点则认为，如果保险人在首次或者之前订立保险合同过程中，已就责任免除条款向投保人作过明确说明的，之后订立相同或同类保险合同时，应视为保险人已经履行了明确说明义务，其明确说明义务可以免除。

笔者赞同第二种观点。保险法之所以规定保险人明确说明义务及保险人违反该义务严格的法律后果，是为了充分保障投保人在订立合同时的知情权与选择权，使其充分了解要购买的保险产品能否提供所需要的保险保障，即在遭遇何种风险时能够享受到怎样程度的保险保障后再决定是否投保。因此，如果同一投保人与同一保险人在续保或是连续两次以上签订同险种的保险合同，合同中的有关免除保险人责任条款并无变化，保险人也能够证明之前已经就免责条款履行过说明义务，甚至在之前的理赔中都已经适用过相关免责条款了，也就是说，投保人对其所购买的保险产品能够提供怎样的保险保障已经有足够充分的了解，投保人的知情权与选择权已经得到了充分保障，保险法第十七条的立法目的得以实现，就不应再拘泥于程序与形式的要求，应当视为保险人已经履行了明确说明义务，此时可以免除保险人的说明义务。关键在于同一投保人（买方）、同一保险人（卖方）、同险种（同类产品），而且，免责条款没有变化，且之前已经有证据证明履行过说明义务了。基于诚信原则，此时投保人再以保险人违反保险法第十七条第二款为由主张相关免责条款不生效，法院也不应予以支持。

三、保险人未履行明确说明义务的法律后果

实践中，对于保险人未履行明确说明义务的法律效果也存在一定争议，理论界存在三种不同观点。第一种观点认为，该未经提示和明确说明的条款，由于投保人并不知晓其实质内容，故应当推定其并未与保险人就该条款达成意思表示一致，故属于不生效条款。第二种观点则认为，法律既然规定其后果为不发生效力，也就意味着该条款虽然成立，但自始无效。第三种观点认为，可以从体系解释的方法来解读保险法第十七条第二款的规定，借鉴合同法有关格式条款说明义务的规定理解保险人违反明确说明义务的法律后果。合同法第三十九条也未规定违反提示和说明的法律后果，直至《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》颁布。该司法解释第九条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”司法解释制定者认为，采用无效说过于苛刻，如果规定格式条款未订入合同，又会使普通消费者理解起来似乎有逻辑混乱之感，所以应当赋予合同相对方申请撤销有关条款的权利。因此，保险人违反明确说明义务的法律后果可以理解为是法律赋予了合同相对方撤销权，只是基于法律的明确规定，无需投保人亲自行使撤销权，也不受除斥期间的限制，被保险人或者受益人可以直接主张。

笔者认为，虽然“不生效”与“无效”的条款在最终对当事人不产生约束力的效果上并无明显不同，但导致不产生约束力的原因却并不尽相同，仍有加以区分之必要。第二种观点显然混淆了“不生效”与“无效”的区别，不能成立。第三种观点从体系解释的角度出发，借鉴司法解释的规定得出保险人违反明确说明义务时相关条款属于可撤销条款，结论颇为别出心裁。但是，保险法尤其是保险合同法部分作为特别法，虽然有许多规则源自合同法，但在保险法有明确规定的情况下，保险法的规定理应优先适用。保险合同条款是典型的格式条款，保险法第十七条的规定虽然源自合同法第三十九条有关格式合同提供方提示和说明义务的规定，但立法者对于保险合同格式条款的明确说明义务规定得比一般格式条款更为严格，保险人违反明确说明义务的法律后果也更加明确。保险人不但要以“足以引起投保人注意”的方式进行提示，而且，无需投保人提出要求就应当主动进行明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。于此没有理由无视保险法的明确规定，非要迂回至合同法借鉴体系上的一般规定。从解释论的角度而言，保险法第十七条第二款明确规定，保险人未履行明确说明义务的法律后果是“该条款不产生效力”，即不产生法律上的效力，既不是无效，也不是可撤销。而且，即使回归合同法的基本法理，保险法第十七条的规定也属于在缔约阶段对格式条款所作的规制，即格式条款的订入规则。合同法上有力说认为，格式条款的使用人未履行明确说明义务，则表明合同双方未就该条款达成合意，故应当认为相应的免责条款未订入合同，不构成合同内容的组成部分。

 说明：上文编辑过程中已删去注释。