融资租赁与ABS

问：什么样的租赁资产适合做资产证券化？

答：适合进入证券化结构的租赁资产一般不是实物资产，而是租赁公司未来的租金收入，即租金债权。租赁资产的转让可能遇到的法律障碍大致有三种情况：

第一、租赁行业准入及资质问题，转让租赁资产是否可能涉及违法经营构成违规并导致转让无效？SPV（特殊目的载体）是向租赁公司购买租金债权或收益权，不参与融资租赁业务操作，转让/受让的都是金钱利益而不是租赁业务，因此不涉及经营租赁业务的资质问题。

第二、租赁协议或贷款协议禁止租赁公司转让租金债权的情况。对此，可以选择不转让租金债权本身，代而转让以租金债权为基础的权利，比如以租金债权为担保而衍生出来的其他权益。此做法的风险是可能被认定为借贷，并且能否出表存在争议。另一种方法是在挑选资产时尽量回避此类被协议禁止转让的债权，但这样做就缩小了租赁资产的范围并限制了资产证券化的作用。

第三、租金（或其收益权）已经为他人设置担保的情况。对此，可以选择用SPV的证券化收益提前偿债（前提是提前偿债不构成违约），或以证券发行收入设置新的质押替换租赁公司为贷款行提供的质押，以此解除租赁公司租金（或其收益权）上设定的担保。另一种方法是回避挑选此类设置担保义务的债权，但这样做同样会缩小租赁资产的范围并限制资产证券化的作用。

问：租赁资产证券化过程中存在哪些增值税问题？资产池是怎样构成的？

答：在融资租赁交易过程中，设备出售方向租赁公司开具增值税发票，然后租赁公司向承租方开具增值税发票。证券化交易介入后，租赁公司向SPV转让租金债权之后，相当于在SPV与承租方之间建立了租金收付关系，因而应由SPV向承租方开具增值税发票。但是依据目前税收法律法规，SPV并不具备开出增值税发票的资格。

在未来全面推广增值税之前，在构建资产池时，为防范上述问题构成的障碍，就需要回避应纳增值税的资产（有形动产），挑选应纳营业税的资产（例如不动产、无形资产），从而解决开具增值税发票的问题。要从根本上解决难题还有待于出台相关税收政策。

问：真实转让与破产隔离如何解决？

答：在资产证券化的交易结构中需要通过架设适合的SPV来实现投资者与原始所有人之间的风险隔离。这种是双向的、结构性风险，如果不予以隔离，对于投资人来说，一旦资产的原始所有人破产而影响到基础资产，投资人将损失投资收益；而资产原始所有人的风险在于，一旦资产池本身收益未实现，投资人有可能向原始所有人索赔。

只有将资产真实转让给SPV才能隔离风险，这样对于投资者来说，SPV作为资产的所有权人，阻断了原始所有权人与资产的联系，即使原始所有人破产，亦不会威胁到已转让资产，成功的将破产风险隔离于项目之外；对于原始资产所有人来说，资产转让给SPV，该资产上所有风险及报酬一并让渡给SPV，即使投资者受到了损失，唯一可能的追索对象就是SPV，因此真实转让阻断了投资者对原始所有人的追诉风险。

问：在法律体系内，资产证券化结构中如何选择SPV模式？

答：SPV需要具备两个基本功能，一是财产独立，可实现破产隔离；二是可便捷地发行证券。在法律体系下，公司不宜作SPV.资产证券化的运作需要SPV能够灵活掌控资本运作的时机，及时将基础资产证券化后投放市场，而公司须遵循《公司法》及《证券法》对公司发行证券设定的严格条件，这些条件将限制SPV发挥其功能。根据现行的法律法规，可采用的SPV模式主要有信托、有限合伙、基金公司特定客户资产管理计划以及证券公司资产管理计划，这些模式在一定条件下均可以起到风险隔离的作用，缺陷是它们各自对投资门槛及投资人数都有严格要求，使证券化产品很难成为大众投资对象。

问：如何确保担保权的转移？

答：担保权转移的原则是“从随主转”，即租金债权转让后原出租人在债权上的担保权一并转让。但问题是不动产抵押是否需要变更登记？不登记的效果是什么？

原则上，抵押权的变更需要重新登记，这限制了证券化交易的自由度。但是，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”从这条规定的立法意图可看出，在抵押权随主债权转移后，受让人即可依法取得主债权的抵押权，原抵押登记应当继续有效，无需重新办理抵押登记。该条款规定的是特定情况下的资产证券化中的担保权转移问题，未必能普遍适用。