试论信托财产的确定

在建工程收益权信托是近年来兴起的一种新型信托，深受信托业、房地产业和投资者热捧。但在建工程由于建设，是一不断变化的物权，其产生的收益权也就存在相当的不确定性。以此种不确定的收益作为信托财产，是否能够满足《信托法》有关信托财产确定的规定，关系信托的效力。

本文将在建工程收益权界定为未来应收账款，分析将之作为信托财产是否符合《信托法》有关确定性的要求。由于《信托法》关于何谓信托财产确信，语焉不详，所以有必要从信托制度起源的英美法系寻找确定一词的真实含义，最终界定出法院判断信托财产确定性的基本标准。

一、问题的提出

某信托公司与某房产公司签署一信托合同，约定房产公司作为委托人将其合法拥有的在建工程项目的基础资产收益权作价6.27亿元交由信托公司设立财产权信托。该信托项下的信托受益权分为优先信托受益权和一般信托受益权。优先信托受益权规模为2.15亿元，由社会公众投资人投资取得，该投资资金则由信托公司收取后支付给房产公司。一般信托受益权由房产公司持有。为控制风险，信房产公司应信托公司要求，签署一抵押贷款合同，并将基础资产办理了抵押登记，抵押权人为信托公司。因房产公司未按约定向信托公司支付优先受益权收益(全部本金和按固定利率计算收益)，引发诉讼。

随信托业的创新，近年来出现了多种新颖的信托产品。文涉案例所涉的就是一种名为资产收益权信托的新产品。信托业界定义其为，资产权利主体将所持资产中的收益权转移给受托人，由受托人根据信托协议为了特定目的而进行管理、运用并处分的行为。但自该种信托诞生始，业界对其法律效力就存有着相当担忧。从笔者收集的各种评论来看，意见分歧最大之处在于此类信托的效力问题。主张无效者认为，在建工程因不断建设而增值，商品房建成后又陆续出售，所以财产和财产权益始终处于不断变动的状态，具有不确定性，故信托无效。甚至有学者严厉指出，该信托产品是“一种在表面上符合信托法律特征，但在法律效果上却违反成文法禁止性规定的‘规避型’信托，这种信托产品唯一的意义就是借着金融创新之名践行违法之实。”主张有效者则认为，此种信托的信托财产是确定的，而且通过抵押，也是能得到保障的，故信托有效。两种观点都是从如何判断信托财产的“确定”加以分析，却得出了不同结论，故有必要厘清信托财产“确定”的真实含义。

二、信托财产在信托制度中的重要性

(一)信托财产是信托的必要要素

一般认为，信托就是“关于财产的信义(fiduciary)关系”，“是根据信托目的对信托财产加以约束的法律制度”。一个信托得以成立，必须具备一些必不可少的要件，其中之一就是信托财产。信托财产的存在是信托的成立要件。《信托法》第七条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产。”宣告了信托财产是信托不可欠缺的要素。

(二)信托财产是信托目的实现的前提

在19世纪之前，信托只是持有并转移土地所有权的一种方法，信托法只是转移法的一个分支。17世纪末到20世纪初，随着限制不动产转移的封建法规逐渐消失，信托逐步演变成为一种管理方法。委托人设立信托的目的在于通过受托人对财产的积极、专业管理，获得某种收益。不论我们将信托作为转移财产的方法，还是管理财产的手段，存在信托财产都是信托得以运作的前提。

(三)信托财产是信托独特法律性质的根源

信托之所以在当前金融领域炙手可热，其根源在于信托的法律属性与委托、行纪、保管、利他合同等传统民法制度完全不同，信托在保障资产安全方面具有独特优势。通说认为，本属于委托人的财产一旦成为信托财产，就被赋予了独立性。信托财产独立于委托人、受托人和受益人的财产而存在，尤其是独立于受托人的自有财产而存在。委托人、受托人和受益人的债权人均无权对信托财产进行追及以清偿债务，从而实现财产隔离。英美法系主流观点甚至认为，信托财产的独立并不只是简单的财产隔离，信托财产具有实质的法律主体性，可以作为享有权利负担义务的主体，只是这种主体性并不完全，仍需要受托人作为机构代表代为从事法律行为。日本学者四宫合夫、台湾地区学者陈春山等也持类似观点。

一般的法律关系都发生在人之间，法律关系的标的物则是他们的连接点或通道，人是法律关系的构造中的中心。但信托却是例外。信托财产的上述独特性质，完全取决于财产这一信托标的物的存在。没有信托财产，信托关系就不能设立，也就没有财产独立性，也就不能称之为信托。

三、信托财产的确定性

由于信托财产对信托而言如此重要，各国都对信托财产加以了相当的规制和要求。《信托法》第7条、第11条对信托财产提出了“确定”的要求。但何谓“确定”?在发生纠纷时应如何判断?

(一)英美法上“确定”的含义

将标的物不确定的信托规定为无效信托系英国首创。在奈特诉奈特(Knightv Knight)案(1840)中，法官认为，作为一个明示的私益信托，应该具备创设信托的明确的信托意图、确定的信托标的和确定的受益人。这被后世尊称为信托“三确定性”原则。此后英美法不断通过判例将确定性原则加以丰富和周延。

1、信托财产应当从委托人的自有财产中隔离和指定出来

在关于韦特(ReWait)案(1927)中，买卖双方达成了一个小麦买卖协议，由卖方向买方提供指定仓库中1000吨中的500吨小麦。上诉法院认为，500吨小麦不是特定或者确定的货货物。在关于伦敦红酒公司ReLondon Wine Co(1975)案中该原则继续得到贯彻。枢密院在关于黄金交易所有限公司(ReGoldcorp Exchange Ltd)案(1994)中对上述观点予以了认可。该案中作为贵重金属交易商的Goldcorp与一些顾客达成协议，Goldcorp将黄金卖给这些顾客，同时替顾客保存这些黄金，并承诺把客户的黄金单列。但Goldcorp未履行承诺，其黄金处于混合状态，并没有以每个客户的个人名义分开存放。后Goldcorp破产，客户希望对金块行使信托中的对物权;同时，银行依据与Goldcorp间的浮动抵押合同提出行使抵押权的请求。枢密院认为，客户的请求不能得到支持，因为他们的金块并没有以个人的名义分开存放，在金块上没有客户的标签。根据上述判例，在标的物为有形财产时，如果买方购买一堆货物中的一部分，而且没有隔离和指定的，有利于买方的信托就不会存在。

但上述原则在证券、银行存管客户证券、资金的领域存在例外。英国上诉法院亨特诉莫斯(Hunterv. Moss)案(1993)、美国联邦最高法院格尔曼诉里特菲尔德(Gormanv. Littlefield)案和迪尤尔诉霍林斯(Duellv.Hollins)案，以及1970年的《证券投资者保护法(SIPA)》都认为，不管股票是否确定给特定客户，客户对金融中介机构持有的客户账户中的证券享有对物权。

2、信托财产应当在数量或边界上确定

在帕默诉西蒙兹(Palmerv. Simmonds)案(1854)中，英国一老妇人留下遗嘱：“把我的财产留给我亲爱的外甥A，由A全权打理，其收益供A在世期间享用，如果他不幸离世，除去他在世期间留给他寡妇老婆的财产之外，剩余的大部分我的财产应当平均分给我亲爱的孙外甥B、C、D和E。”老妇人离世、B离世、A离世，A的寡妇老婆和C、D、E打起了官司。争议焦点在于老妇人的遗嘱是否构成以A为受托人的财产信托?如果构成信托应当分多少财产给受益人C、D和E?最后法官认定：“鉴于‘大部分’这个词含义模糊，谁也说不清究竟包括多少财产。因此，信托财产不确定，信托关系不成立。老妇人的财产视为全部遗赠给了A。”在该案中，法官认为信托财产必须是数量上或者边界上的确定性，不能带有变量，不能可多可少含混不清。

(二)大陆法系信托法上的确定性

确定性的概念虽然存在于大陆法系信托法理论中，却很少像一样直接纳入法条中。

1、转移要件与确信性的关系

与英美法系不同，大陆法系信托法很少将确定性作为信托的要件，而改用“财产权已转移”这一要件加以替代。当然，财产权转移要件也不是大陆法系独创，同样源于英美法。美国《信托法重述》(第2版)就指出：“财产所有人(托管财产人settlor)，把财产转移给一个中介人，即受托人(trustee)，受托人为受益人(beneficiaries)而持有财产，这就构成了信托。”大陆法系在创建信托制度时，沿袭了上述理论。比如联合国《关于信托的法律适用和其承认的公约》第二条规定：“当财产为受益人的利益或为了特定目的而置于受托人的控制之下之时，信托这一术语系指受托人设定的在其生前或生后发生效力的法律关系。信托具有如下特点：……(c)受托人有根据信托的条款和法律所加于他的特殊职责，管理、使用或处分财产的权利和相应义务。”该公约由诸多英美法、大陆法系共同参与制定，是两大法系妥协的产物。

受英美法信托法的影响，大陆法系学者一般认为，即使法律上并无所谓确定性要求，“然而，信托财产之确定性，系信托三大确定性之一，要求在设立信托时必须存在和特定。”

至于确定性原则未被直接纳入大陆法系信托法的原因，笔者推测，可能是由于大陆法系排斥宣言信托所致。在大陆法系看来，信托受托人必须是委托人之外的人;而英美法系则认为委托人如自己担任信托受托人的，可成立宣言信托。在大陆法系看来，如果信托财产的管控仍处于委托人，受托人就不可能进行信托管理，信托也就不可能实际产生任何效用。在信托财产满足转移要件时，财产的范围和具体指向必然是确定的，所以抽象的确定性规则就没有必要直接纳入法律中。

但上述观点在近期也发生了动摇。1996年台湾地区信托法、2006年日本新《信托法》，均开始有限承认宣言信托。由于在宣言信托中信托财产不可能在同一人(委托人即受托人)之间发生转移，英美法上的确定性原则就必须被重新纳入，作为检验信托生效的要件。比如按日本法务省令，如要设立一有效宣言信托，必须采用公证书、或以其他书形式、或以电磁记录的形式设立该信托，且内容必须包含信托目的、意欲设立信托的特定财产等。

2、大陆法系的信托财产转移要件

大陆法系通说认为，财产持有人作为受信任人管理,必须取得该财产的全部的所有权,而不是次要的权利,如占有、留置或实际控制。委托人基于信托将丧失财产上的任何权力，受托人首要地是获得信托财产的全面的权利。能见善久、王志诚、谢哲胜等亦持类似观点。

以信托实务角度去理解，上述观点无疑具有简便和可操作性。比如委托人将金钱交付受托人作为信托，作为特殊动产的货币所有权显然随转移归属于受托人。又如在日本，不动产作为信托财产需要办理所有权变动登记，“因信托而产生的所有权移转登记”和“信托登记”虽然使用同一文件进行，程序上也是一体的，但两种登记的概念和法律性质完全不同。

在司法实务中，上述观点也得到了法院的认可。如台湾“高等法院”九十二年度重上字第三二五号判决以一千五百余字，从文义解释、法院历史见解、体系解释、立法者设计信托之意旨四个角度进行论证，得出“信托法第一条就信托之要件，已规定明确，必须为’将财产权移转或为其他处分’“的结论。台湾“最高法院”九十五年度台上字第五〇〇号判决亦指出：“契约信托行为除需具备意思表示等法律行为为一般成立要件外，尚须有标的物之财产权转移及现实交付等处分行为，信托契约始能成立。是信托物权之转移为信托契约之特别成立要件。”

(三)信托法上“确定”的含义

信托法规定的信托财产“确定”，在无反证的情况下，可以认定其源于英美法上的三确定原则。所以，在判断何谓确定时，英美法的理论和判例可供参考。大陆法系所主张的信托财产转移要件，在实质上系确定性的具体体现。况且，《信托法》并不承认“宣言信托”，似也应接纳“信托财产转移为要件”的理论。信托法第7条、第11条从其文意可知实系从两个不同的时间、角度对信托财产提出的要求，故分别论之。

1、第7条中的“确定”

该条是关于哪些财产可以作为信托财产的规定，是信托发起阶段的要求。信托法上的财产是一开放式的概念，外延宽泛的。它并不限于物权法所指的物，尚包括财产性的权利。所以，通过确定性加以限制就有相当的必要性。除英美法有关信托财产确信性的要求外，大陆法系学理上有关信托确定性的理论也应被补充纳入。

(1)财产必须可以“确定”其金钱价值的始能信托

凡可以依金钱计算并确定其价值的积极财产或权利，而且可以从委托人的财产中分离出来的，都可以归入财产的范围。身份权、名誉权、姓名权等人格权，因不能确定其金钱价值，且有强烈的人身属性，故不能作为信托则产。

(2)信托财产应具确定之积极价值

债务之类的消极财产设定信托后，于受益人不但不会产生收益，而且可能有损，有违信托制度的本旨，故应认定信托无效。就一项财产既有积极价值，又具有消极价值的，应如何处理有一定争议。有认为将消极财产所设定的信托解为部分无效，也有主张全部无效。

(3)财产可由委托人合法转让给受托人

委托人只能以自己所有的财产设立信托。如财产非委托人所有，属于无权处分，当然不能发生归入信托财产的法律效果。依《信托法》第十一条第(三)项亦可得出相同结论。由于信托财产需由委托人转移至受托人，成为受托人名义下的财产，故可流通性必不可少。《信托法》第十四条规定，法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产。法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。

2、第11条中的“确定”

该条是在信托设立后，对一信托效力的法律评价标准，是信托的特别生效要件。大陆法系通常用信托财产转移要件替代确定性要件，故大陆法系该要件的相关理论应当然被采纳。英美法有关信托财产如何判断经转移而确定的理论和判例，在大陆法系理论中较少有精细论证，亦有补充必要。

(1)转移需符合权利让渡要件

不同财产作为信托财产进行转让时，判断有无转让应以具体部门法对该种财产的转让规则加以判断。以不动产、动产作为信托的，转让规则就应当按物权变动的法律规定加以判断。如以债权设定信托的，则应当根据债法上的债权让与规则加以判断。

(2)确定应以信托设定时为时间基点

财产因时间变化常会发生金额的变动，金钱价值只需要在信托设立时可以确定即可。比如，以股权作为信托财产，设立信托时价值可能很高，而信托设立后发生变动，这并不影响信托财产的确定性。又如，以信托形式进行资产证券化中，如基础资产为应收账款的，“虽其最终实现金额可能因债权催收状况而变动，但此其权利之特性使然”，因设定时应收账款经评估取得确定之价值(通常低于债权金额)，一般应认为符合确定性要求。

(3)财产的转让符合“真实出售”规则

“真实出售”是美国《破产法》一常用的词汇。其与信托的交集领域主要在以信托方式资产证券化过程中。为了说明该规则，笔者先将其流程加以简要介绍，并以此为例加以说明。

以信托方式资产证券化的一般程序是证券化发起人(委托人)将金融资产(债权、收费权等)转移给信托机构(即受托人，可以是特定目的公司，也可以是信托，以下简称“SPV”)，设立特定目的信托,证券化发起人获得信托受益权。SPV根据资产信托证券化计划发行代表信托受益权的受益证券募集资金,购买受益证券的投资者(受益人)即享有相应份额的受益权。同时,SPV委托服务商管理和处分证券化资产,用所得现金向受益证券持有人的偿付证券本金收益以及其他利益。

在整个资产证券化的流程中，最为重要也是最为核心的一个步骤就是，发起人将拟证券化的资产转让给SPV，实现资产的“真实销售”(truesale)。通过“真实销售”，转移的资产可以从发起人处完全剥离出来，达到破产隔离。从美国司法实践来看，法院在定性时，不会在意当事方对交易所冠予的标签，而会实际调查该交易的真实性质，从交易风险分配、追索权、赎回权和剩余索取权、交易价格、应收款账户的控制权等几个方面综合考虑。。台湾地区的《金融资产证券化条例》、《金融资产之移转及负债消灭之会计处理准则》、菲律宾的资产证券化法规也均有类似规定。

首先，法院首先会考察交易风险分配因素。如双方意图在于出售(完全转让)，那么应由买方(SPV)而不是卖方承担风险(灭失、损毁、无法实现等)。如SPV不承担交易的一切风险或所有人的义务，法院可能会考虑该交易为担保贷款。在梅杰家具市场有限公司诉卡斯特尔公司(Major'sFurniture Mart, Inc. v. Castle Credit Corp)案中，发起人担保该应收款(证券化标的物)具有法律可执行力且能全额收付，并且承诺其将补偿购买方因应收款债务人不履行合同而导致的损失。法院因此认为，发起人承担了过多风险，应收款并未转移，该笔交易应定性为担保融资。在美国，类似的风险负担条款还有：按时收款的担保、保留一定价款、调整购买价格、出让方保证、转让方的抵押担保、回购义务、出让方在应收账款中保留次级利益、外部信用加强等。

其次，法院会考虑发起人是否有权回购或用其他财产代替受让资产。如果没有这种权利的存在，这种转让就会更倾向于被认定为出售。

第三，法院会考虑发起人有无剩余利益索取权。如果SPV有义务将超过受让资产价格(或超过购买价加上合理利息或投资回报)部分返还给发起人，那么所有权收益显然由发起人享有，该交易就会被认定更接近于担保融资而非真实销售。

第四，法院会考虑资产的管理和控制权。美国法院认为，一旦发起人收到受让资产的对价，其不应继续控制该资产。如果发起人继续成为受让资产的服务商，则该因素可能导致交易被定性为担保融资。特别是在以应收账款作为证券化资产时，SPV有权委托转让方或第三方作为服务人或者收款代理人，SPV必须有权控制收款代理人的行动，并有权在任何时候任命另一个收款代理人。否则，就不能视为真实买卖。

四、与案例相关的法律问题评析

(一)以《信托法》第7条为视角

1、信托财产的法律属性

本案当事人约定，基础资产为在建工程，其所生的收益为信托财产。就该信托财产性质，有多种不同观点。有认为属于从所有权中剥离出的收益权，有认为属于用益物权，甚至有人认为属不能归入任何现行法的新型财产。笔者认为，这里的“收益权”实际就是未来债权。因为，根据信托合同的约定，委托人仍继续保有所有权，由其继续占有、建筑、处分、销售，信托转让的只是销售所得的款项。换言之，不动产将来对外签订买卖、租赁的合同主体仍是委托人，而且系对自己所有权财产的处分。如果，我们将在建工程替换为已建成房屋，且对外已签订预售合同，以收益权进行信托，就能很清楚地将之界定为买卖合同项下债权的信托。本案的特殊性在于，房屋在建，买卖合同也没有签订。此收益就是未来的债权。

未来债权，又称将来债权、未来应收款，也有之称基础财产上的收益权。根据联合国《应收账款转让公约》的定义，只有转让(账款)合同订立后产生的应收账款才属于未来应收款。按此定义未来债权，又可以根据有无基础法律关系将之一分为二。一是，现在已经有基础法律关系的，仅依某一事实(如行为或事件经过)即发生债权。比如赠与、保险。二是，狭义的未来债权，它则是指产生债权的基础法律关系也不存在，需要通过缔结合同才发生的应收款。比如商家的存货，因尚未与消费者缔结买卖合同，故会计上属于存货，而金融家们看来就是未来债权。又如公路收费，公路在建或建成时，在会计上只是一笔固定资产，但金融家看到的却是其将来可以向通行的车辆收取通行费，也就可以称为未来债权。未来债权的概念在会计上完全是不存在的，因为它或者属于存货，或者属固定资产，或者属于其它财产，并将之计入资产负债表。为使得这些在财务上尚不能立即产生收益的资产获得最大化的收益，资产的持有人可以采取抵押借款、质押借款等方式获得融资。上世纪70年代兴起的资产证券化，为这些不能立即获得资金兑付的财产找到新的融资渠道。实务中出现了以公园未来门票收入、基础设施未来收费权、俱乐部会员费未来收入等各种权利作为证券化对象的例子

2、未来债权的可转让性

从各国信托法实践来看，对“未来债权”可否作为信托财产存在一定争议，但肯定说正逐步占上风。

在英国，由于法律认可未来应收账款转让，所以以未来债权以信托方式转让给特定目的机构，通常可以成立一个有效信托。在美国，上述做法就可能行不通。因为根据纽约州法，对未来债权转让很难获得“真实买卖”的认定，极有可能被认定为特定目的机构对发起人的贷款。所以，在纽约州的设立过程一般采取双层结构，即先在美国以外的设立一个离岸的特殊目的机构，再在美国设立一个纽约州统合信托。由发起人采用符合前者机构所在地法律要求的方式将未来应收账款真实出售给这个非美国的实体,从而不受美国破产法院的管辖;然后，由前者将应收账款再转让给纽约州统合信托。

在德国，1903年联邦最高法院一个判决首次提出，将来债权虽尚未发生，而仅系预想为可能成立，但亦可作为让与标的。在日本，应收账款,无论是现在的还是未来的,都应该被视为一种合同权利或义务。根据1999年1月29日最高裁判所的一项判例,在未来8年时间内产生的应收账款是允许被转让的。

在，“将来的债权能否成为让与对象，在理论上不无争论。”笔者认为，未来债权与现实债权的差异仅在于是否产生、具体债务人具有不确定性。从德国、日本、台湾地区的民法和合同法的规定来看，买卖缔约时尚不客观存在之标的物并不导致合同无效。故以将来可能发生的未来债权作为买卖、转让的标的物，并不存在法律障碍，转让合同依法有效。至于该转让合同是何时产生债权转让的法律效力，与转让合同效力无关。

(二)以《信托法》第11条为视角

1、未来债权为信托财产的转移时间

虽然未来债权可以作为信托财产，但以之设立信托，仍需要满足转移的要件。按前述通说观点，信托财产转移乃是信托生效的特别要件，故何时发生转移就直接影响到了信托生效的时间节点。

19世纪中叶以前，普通法法院多严格遵循这样一条古老的规则，即没有人能够现时转让他尚未拥有的权利(“自己无有者，不得与人”)。对未来债权能否有效转让具有里程碑意义的英格兰判例是霍尔罗伊德诉马歇尔(Holroydv.Marshal)案(1862)，该判决指出，纵然让与时尚不存在之将来债权，亦可作为现时让与之标的;而且当将来债权存在之时，已支付相当对价之受让人，将于让与人对新的债权取得支配时，不须任何新的行为，自动取得正好相同之权利与利益，而如同作出让与约定之时该债权已确实属于其或在其支配与控制之下。上述观点已逐步成为英美法的主流观点，甚至影响至大陆法系。

在大陆法系民法看来，未来债权的转移何时发生效力，与未来债权转让合同的生效时间是完全分离的。德国民法区分负担行为与处分行为，处分行为生效时，才发生权属变动。故当债权未产生之前，对债权的处分行为不可能生效，必须待债权产生这一条件具备时始生效力，此时债权也发生了移转。将来债权的处分行为实质上被看作一个附生效条件的行为，条件就是债权的产生。台湾地区深受上述理论影响。如90年台上字第1438号、97年台上字第1213号判决认为，依台湾民法典及物权行为理论，“将来债权其系附停止条件或附始期者之债权让与，虽非法所不许，然此类将来债权，债权仍与契约成立时尚未存在。如受通知时债权仍未发生，何能发生移转效力，自须于实际债权发生时再为通知”。由此，未来债权如欲完成转让成为信托财产，必须以该债权变成实际债权后并经通知才能发生移转受托人的效力。

《联合国应收款转让公约》采类似英美法系的观点，认为未来应收账款转让的，在债权产生时即自动产生转让效力，而不需要新的移转行为。《欧洲合同法原则》第11章第102、202条规定：现在或者将来合同中产生的将来债权可以转让。将来债权的转让取决于转让债权的产生，但是从同意转让的时间或者转让人和受让人后来同意的时候开始生效。

总之，世界大部分和地区的法律都认为，未来债权转让协议签订时，债权由于并未实际存在，也就根本不会发生任何转让效果;当出让人对第三人的债权(包括未到期债权)实际产生之时，该债权即刻转移至受让人，并追溯至未来债权转让协议签订之时。只是在转让通知的方法上，各国略有差异。

合同法、信托法对此并无明文规定，采用上述主流观点似属应当。即以未来债权作为信托财产之时，信托合同签订并不导致未来债权发生转移或“委托给”的效果;委托人在继续管控基础资产的前提下，通过与第三人签署合同方式产生现实债权(包括未到期债权)，该债权才即刻发生债权转让的法律效果，且效力回溯至信托合同签订之时。

这就产生了一个问题，信托合同签订后，债权尚未实际产生之时，信托财产并未发生转移，此时信托是否生效?在两大法系看来，一个非宣言信托如未完成信托财产的真实转让，受托人根本无从履行管理职责，信托的存在也就毫无实意，因此信托不生效。《信托法》第17条的立法趣旨相同，只是法条表述时将之列为系特殊生效要件。笔者据此得出结论，本案信托在收益权尚未转化为现实前，因信托财产尚未完成“转移给”受托人，故并不生效。

2、应收账款管理、收集与“真实销售”

传统信托法理论认为，因受托人系基于委托人对自己的信赖进行信托事务处理的，所以原则上必须由受托人本人亲自处理信托事务。但近代，随着信托事务日趋多样化和专业领域的日益增多，实务中使用专业辅助履行人的现象越来越多，各国信托法也都逐步放宽了自我执行义务。以应收账款作为证券化对象时，通常受托人在接受信托财产后，会再以委托合同方式将应收账款交由发起人进行管理、收集。通过一个信托合同和一个委托合同，发起人不仅实现了应收账款的信托，还使得该笔应收账款的管理权仍保留在自己管控下。从外部第三人角度观察，信托财产并未发生实质性转移，由此带来一个问题：该应收账款是否已经成为信托财产，是否受到破产隔离，发起人的债权人可否执行?

在美国法上，判断方法主要从受让人和原始权益人两个角度分别进行审查。首先，受让人应有权控制账款的回收。具体表现有：(1)受让人对所有与所出售应收款有关的账簿、记录和计算机磁盘拥有所有权。(2)受让人还拥有以下权利:A.能控制任何应收款回收代理人(服务商)的行为，并有权在任何时候任命其他人作为应收款回收代理人;B.确定应收款的信贷和收集方式;C.可以在任何时候将应收款的转售情况通知债务人。其次，原始受益人作为收款代理人时，其行为应符合以下条件:(l)与其他普通代理人一样，原始权益人作为收款代理人，依照特定目的机构确定的标准实施代理行为;(2)原始权益人按照非关联方关系，将对所提供的服务收取一定的报酬;(3)特定目的机构在任何时候有权自行收取款项或指派他人替代原始权益人成为新的收款代理人。

当原始权益人作为收款代理人时，回收的款项有时直接支付给原始权益人，因此有可能与发起人的其他财产相混合。尤其是发起人如果可以随意地支出收来的款项，就会影响资产“真实出售”的性质。这一风险可以通过使用“锁箱”或者通过隔离现金流加以避免。当然在发起人财务状况较差的情况下，为了避免与发起人财产混同，特定目的机构购买的应收款应由债务人直接支付到由特定目的机构拥有和控制的专户或存款账户中。另外一种做法就是定期对发起人的专户或存款账户进行“清扫”，划款至特定目的机构拥有和控制的账户。

从本案双方的交易结构和合同约定来看，发起人唯一的义务在于每月向特定账户存入约定金额的资金，不但无需及时转移销售纪录和账册，甚至连销售情况都无需加以通知。对应的，受托人作为名义以上收益权的所有权人，无权也无可能直接向购房者请求支付房款，甚至对超出约定金额以外的售房款、租金收益也无权要求发起人立即归入受托财产。本案系因发起人未按月存入款项，受托人才发起的诉讼，显然受托人不能通过自己或替代代理人的方式收取应收账款。按前述判断标准，受托人没有实质性获得应收账款的管理，也就不符合“真实销售”标准，亦即信托财产并未真实转移给受托人。该信托因欠缺确定的信托财产，依法应属无效。

3、剩余索取权与“真实销售”

根据系争合同约定，该信托将信托受益权划分为优先和一般两个级别，投资者认购的是优先级受益权，认购款合计2亿;一般受益权归委托人。信托公司募集到认购信托受益权认购款后，将2亿元交付了发起人。发起人仅负有分期支付受托人2亿及相应利息(固定利率)的义务，没有向信托公司交付多余收益的义务。根据上述交易结构和合同约定，我们可以清晰看到，委托人在实现销售后至多仅需将2亿元的本息支付受托人，多余金额并无交付受托人的义务。

上述交易安排触及了“真实销售”的另一判断原则——剩余索取权。按民法理论，财产所有权人享有该财产出售后的全部收益，而非部分。当财产成为信托财产后，该财产就不再属于委托人所有，委托人受托处分该财产所得全部收益应当归属于信托财产，由受托人管理分配。因此，剩余索取权往往是与所有权联系在一起的，拥有剩余索取权的人一般被认定为是所有权人。如果资产转让合同中约定将超过一定数额的回收款由转让人享有，即资产转让人享有资产剩余收益权，也就意味着转让人仍享有所有者权利，那么该转让将不构成真实出售。换言之，文涉案例中发起人根本不曾有将全部收益权从自己的财产剥离出去的意思，该收益权也不曾真正转让给信托受托人，所以信托财产并未实质上发生转移，信托应被认定无效。

4、追索权与“真实销售”

如同其他买卖合同，当应收账款作为转让标的时，出让人负有瑕疵担保义务。追索权从表面上看与之极其相似，都是受让人在无法收回应收款时对出让人主张。美国法院一般认为，两者区别在于主张范围和力度。对发起人的追索权，如果没有高于以资产的历史记录为基础合理预期的资产违约率则是适度的;而全额的追索权将使发起人(出让人)承担资产的一切风险，这将导致交易被定性为担保贷款。在资产证券化中，有时采用由发起人对特定目的机构提供资产收入担保的内部信用增级形式。当发生违约情形时，发起人承担损失弥补责任，特定目的机构获得对发起人的追索权。这样，发起人通过提供担保的方式实质性地承担了资产的风险，这将可能影响“真实销售”的性质。

文涉案例中，发起人不但以自己在建工程设定抵押的方式提供了内部信用增级，还提供了多个外部第三人对准时支付本息进行担保。这种交易安排使得受托人根本无需负担在建工程收益权能否实际兑现的任何风险，而委托人却在交付信托财产之后，还要负担在约定期限内将收益权的期待变现为现金之义务。据此可认定，信托公司根本没有打算完全获得在建工程收益权，并承担该收益权可能面临的风险。上述交易结构不能满足“真实销售”规则，收益权从未真实的“委托给”信托公司，信托财产的“确定”也就无从谈起，该信托应属于无效，该合同似应认定为借款合同。

五、结论

在建工程收益权应被称为未来债权或未来应收账款。未来债权作为信托财产或资产证券化的标的物并不存在障碍，但由于转让规则的特殊性，未来债权的转让交付需待其转化为现实债权之时。故在尚未转化为现实债权之时，信托并不生效。如意图在现有法律体系下，以未来债权开展资产证券化，可以考虑采取类似美国纽约州的方法，选择一个承认其效力的境外设定信托，或者直接采取非信托方式进行证券化。

根据本案双方的合同安排，自始委托人就没有意图将未来债权真实转让给信托公司，合同约定的权利义务也不符合“真是买卖”规则，无法满足《信托法》第11条规定的“确定性”要求，故信托亦属无效。根据系争合同约定，房地产公司在不提供任何商品或服务的情况下获得信托公司给予的资金，到期后归还本金和固定收益，提供不动产抵押担保上述债务履行，其法律性质符合抵押借款合同的特征。（完）