金融互联股权众筹模式的法律分析

2013年被称为互联网金融元年，2014年的互联网金融发展进入井喷期。众筹平台作为一种新型的金融融资工具，一经诞生，即广泛关注。但鉴于现行法律体系的限制，股权众筹的发展严重滞后。本文拟分析股权众筹的基本模式及法律风险，并提出相应的法律对策。

　　一、众筹的概念及分类

　　众筹，翻译自国外crowdfunding一词，即大众筹资。2010年左右初创于美国，因其对于中小企业解决初创期的资金需求，提供了创新的融资模式，受到了创业者和投资者的极大兴趣。针对股权类众筹平台，美国国会推出《初创期创业企业推动法案》（简称JOBS法案），对股权类众筹平台及公司予以规范。2011年出现众筹类平台网站，由于其创新性的融资模式，受到创业者和投资者的强烈关注。

　　按照业界的认知，众筹可作如下分类：公益性众筹、捐赠性众筹、产品类众筹、股权化众筹等。美国最早的的股权众筹平台为kichstarter网站，现美国已经有多家专注于股权融资的网络平台。2011年7月众筹这一新颖模式进入。首家众筹网站“点名时间”出现后，陆续出现追梦网、淘梦网、等多家众筹平台。

　　二、股权众筹的概念及发展历程

　　股权众筹，是指创意人或者创业公司通过网络平台，向众多投资人筹集创业资金，投资人由此获得创业公司的股份，即为网络股权众筹或股权众筹。按照这法律定义分析，严格意义来讲，目前所谓的众筹平台，并非股权众筹。究其原因，股权众筹缺乏扎根的法律土壤。如创投圈、天使汇、大家投。这些众筹平台通过限制投资人的资格、人数、金额等方式避免被视为非法公开发行投票的行为。

　　2013年1月初，美微传媒在淘宝的美微会员卡在线直营店，出售会员卡。购买会员卡的顾客就是购买公司的原始股票。单位凭证为1.2元。只需花120元下单就可以持有美微100股的原始股票。美媒传媒很短时间内，融资380万元。美微传媒的融资引起证监会的注意，融资被叫停，美微传媒退还网上融资。

　　中小企业融资难，是目前中小企业面临的极端问题。金融市场的诸多措施，也是紧密围绕着方便企业融资为目的。开创多层次资本市场，鼓励金融创新，是金融的终极目标。股权类融资一经推出，获得投资人及创业者的强烈关注，足以说明这一融资模式，完全符合金融市场的民主化、市场化道路。按照kichstarter股权众筹平台公布的数据，2012年该平台的融资额为3.19亿美元。初期的引起关注的产品类众筹（如众筹咖啡馆），也都有不欲的表现。这是市场对其功能的认可与肯定。股权众筹这一新型的融资工具，具有重大非常的意义，毫无疑问是多层次资本市场建设不可或缺的一部分。完全有可能取代传统的交易所模式。它为当下社会公众提供了小额权益性投资多了个新的投资渠道。创业者不再局限于向银行、风投募集资金。这是融资民主化、金融市场化在互联时代的自然延伸。这种趋势必将对于传统的融资模式构成挑战。股权众筹最极端的案例是美国的春街酿造公司（springstreetbrewingcompany）。这家公司在没有任何中介机构的参与下，在自己的网站上发布招股说明书，成功募集到所需资金。

　　三、股权类众筹平台的发展及法律体系限制

　　股权类众筹虽然备受关注，众筹平台及公司缘何无法直接使用？所有的平台均通过多种方式，规避“股权”众筹这一敏感字眼。这一原因归结于现行法律体系的限制。在现行法律体系下，向公众募集资金典型且唯一的方式，是上市公司公开发行股票的行为。未经核准的，均属于非法。依照《证券法》第10条的规定，任何单位和个人未经监管机关依法核准，不得公开发行证券。《刑法》关于非法集资的行为，也以四类罪名予以规范。由此可见，目前的法律体系下，股权类众筹稍有不慎，有可能触及刑法的高压线。这也是众筹平台缘何以其他方式进行，不敢以股权名义进行融资的原因。现行众筹平台明确要求项目融资人对项目的回报形式，必须是实物、服务等，不得以现金形式进行回报。导致目前的众筹成为事实上的捐资、团购或者网上预售等变异众筹。这使得众筹最大的功能，股权众筹的功能完全无法体现，失去了众筹平台应有的融资价值。

　　四、股权众筹的法律风险分析

　　股权众筹作为一种创新的融资工具，不能因其与现行的法律有抵触，而简单地予以否定。在现行法律体系下，公开发行证券或债券，有严格的要求，如要求公司的组织形式必须是股份公司，必须具备健全且运行良好的治理机构，具有持续的盈利能力，财务状况良好等硬性要求。而股权众筹显然不具有现行法律规定的公开发行的资格和条件，绝大多数的项目在发布之初，尚未注册成立，或虽注册成立，但无足够实力可言。更不要谈及盈利及良好的财务标准。对于市场关注度如此之高，且已经市场证明其融资功能的金融创新产品，应该给予其鼓励与支持。而要推动股权众筹，必须扫清法律障碍。在扫清法律障碍的同时，建立有效的监管机制。以确保这一金融创新工具得以稳健的发展。对于股权众筹类平台，需要尽快立法予以规范。以使得众筹平台管理人、融资人、投资人、监管机构等有法可依，促进股权众筹的健康发展。在现行法律体系框架内，股权众筹存在诸多的法律风险。众筹模式的参与者有三个方面，创业者、投资人、众筹平台。对于三方均存在着较大的法律风险；

　　1、对创业者而言股权众筹有可能涉及到的非法集资犯罪

　　非法集资犯罪，现行法律是指未经批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内给以货币、实物、还本付息。对于通过股权众筹模式融资的创业者，必须将其合法的众筹行为，与非法集资犯罪严格区别开来。这里首先要明确一个公开的问题，股权众筹是否属于面向社会公众。现在的互联网的宣传功能，已经完全超越传统媒体，在股权众筹平台上发布招股说明书，或者在自己平台上发布招股说明书，是否属于面向特定公众的不公开发行？对于利用新型网络平台发布招股说明书，属于面向社会公众公开，这一点没有异议。但与非法集资行为有着本质的区别。非法集资行为的本质是非法集资干扰的是金融管理秩序，行为人非法吸收公众资金，用于的货币经营（如发放贷款），而股权众筹募集的资金，是投向一个实体项目或公司，不是进行资本的经营。判断属于股权众筹还是非法集资还有一个实质要件标准，是否承诺给予固定的回报。非法集资通常都以还本付息作诱饵，且承诺的利息往往高于银行的利息。而股权众筹，则是通过网络平台汇集一批共同理念的投资者，一起投资创业，它给予投资的回报，不是固定的分红，而是股东权利。投资人在股资的同时，享受股东的权利与投资人的风险。

　　2、集资诈骗的法律风险。集资诈骗是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法融资，扰正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，数额较大的行为。创业者在发布招募信息时，往往企业尚存在于初建时或项目准备期，如果创业者在资金募集时，向广泛投资者作出虚假的广告信息，以根本不存在或者明显与市场未来不符的融资项目，则有可能构成集资诈骗犯罪。如果资金融资成功后，创业者未按照承诺使用资金，挪用他用。也有可能构成此类犯罪。

　　3、众筹平台经营者的法律风险。对于众筹平台经营者，其法律风险有两方面。一是民事法律风险，二是刑事法律风险。

　　（1）、民事法律来讲，众筹平台参与者众多，从筹平台应该从项目核准上充分审核，如果因其审核不严，导致投资者的资金被骗，或者因项目发起者违约，导致投资者资金无法保障的，则有可能导致以平台经营者为被告的大量民事诉讼。

　　（2）刑事法律风险主要体现在非法集资、集资诈骗犯罪。如果众筹平台在无明确投资项目的情况下，事先归集投资者资金，形成资金池，然后才进行招募项目，再对项目进行投资，则存在非法集资的嫌疑。如果众筹平台在投资人、融资人不知情的情况下，私自将资金挪用他用，更有可能构成集资诈骗犯罪。

　　（3）另一个存在的法律风险，属于行政许可的法律风险。法律规定，未经人民银行许可，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。众筹平台没有取得支付业务许可证，但实际上一些平台往往充当支付者的角色。这完全有可能导致执法部门的处罚及制裁。

　　4、对于投资人的风险。股权众筹平台通过网络中介平台，进行运作。而虚拟网络的筹资企业，其创业者的信用状况，资产状况，公众投资者并不清楚。企业资金到位后，如果监管资金流向等问题，均无法予以全部规范。不排除一些不法分子，利用众筹平台实施诈骗。难免会出现一些新型的网络诈骗。届时，投资者的权益如何保障？

　　五、股权众筹合法化的立法思考

　　加强行业监管立法，尽快将股权众筹合法化。股权众筹属于互联网金融，发展速度必将越来越快，暴露的问题也将越来越多。必须加强立法监管。如果放任市场自行调节，必将产生不可预测的公众事件。虽然2014年1月6日，国务院办公厅印发107号文，把新型互联金融类公司界定为影子银行，明确由央行牵头，统一各部门协调监管。证监会发言人也明确，要对众筹进行监管。但目前并没有具体的细则出台。股权众筹平台，作为一种新型的互联金融，对商业银行法、票据法、担保法等一系列商事法律都提出了新问题。对于股权类融资平台，建议立法机关对以下几个方面予以明确：

　　1、股权类众筹平台实行强行备案制。鉴于公众投资者人数众多，影响行业广泛，资金流动量较大，股票发行面向社会公众。建立主管部门由证券监督委员会进行主管。所有的股权类众筹平台，统一由证监会进行备案。没有备案的众筹类平台，不得从事股权众筹业务。

　　2、建立充分的信息平台披露制度，并制定相应的披露标准。从事股权众筹平台的经营者信息，要能够让公众进行充分了解，对股权众筹平台的经营者有一个全面的了解和判断。防止股权众筹平台经营者本身利用平台从事非法集资行为。同时严格要求筹资人的信息披露，必须全面、详尽、真实的披露筹资人的自身的情况及项目的情况。美国初《初创期企业推动法案》规定，发行人如果没有按照规定对主要事实如实陈述，或疏忽披露，都将依法承担损害赔偿责任。

　　3、建立第三方资金托管制度。用户资金清算由第三方支付或托管银行的清算系统完成。在整个交易过程中实现清算与结算分离。信息流与资金流分流，使平台仅仅成为一个中介，不直接接触客户资金，从而保证客户资金的有效投放。

　　4、股权类众筹实行融资上限制度。可以借鉴美国《初创期创业企业法案》实行上限制。美国限定此类股权融资，单一项目的融资总额不得超过100万美元。也可根据国情限定一个合理的限度，以使得股权众筹得以健康良性的发展。

　　5、建立黑名单制度，加快推进信用管理体系建设。完善社会征体系，实现信息共享。对于在股权众筹平台存在欺诈，虚假信息披露的筹资人，众筹平台有义务将其相关信息通报征信部门，将其列入诚信黑名单，黑名单位制度加入全社会整个征信系统。增加违约、违法者的违法成本。使其不得再进入同类平台进行筹资。其不诚信的信息，对其从事其他行业也将产生不良影响。从而最大程度降低不法事件的发生。