如何从主体入手甄别应受处罚的泄露内幕信息行为

一、泄露内幕信息行为应受处罚

为维护证券市场公平、公正、公开原则，维护广大投资者的权益，《证券法》、《期货交易管理条例》均明文禁止内幕交易行为并规定行为人须承担行政责任。此外，根据《刑法》第180条的规定，情节严重的内幕交易、泄露内幕信息行为构成内幕交易、泄露内幕信息罪，行为人须承担“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的刑事责任。

对于泄露内幕信息行为，《证券法》、《期货交易管理条例》、《刑法》均将其与典型的内幕交易行为(即知晓内幕信息的行为主体直接从事相关交易的行为)并列规定为法所禁止的行为。1999年，最高人民法院在《关于<刑法>确定罪名的规定》中将第180条的罪名概括为内幕交易罪、泄露内幕信息罪两罪，明确区分内幕交易行为与泄露内幕交易行为;与司法机关不同，执法机关并不强调泄露内幕信息行为与内幕交易行为的界分，而是将其视作一种内幕交易行为。但从《行政处罚决定书》使用的措辞及处理结果来看，证监会亦已注意到泄露内幕信息行为的特殊性：在行为人仅向他人泄露内幕信息但自身并未从事相关交易的情况下，证监会将其行为认定为“泄露内幕信息行为”而非“内幕交易行为”;此外，证监会在确定罚款数额时也并未以信息接收者的违法所得作为裁量标准，而是另行确定罚款数额，如3万元。

二、两类主体的泄露内幕信息行为应受处罚

虽然内幕交易行为、泄露内幕信息行为因其侵犯了广大投资者的权益，违背了证券市场公平、公正、公开原则被法律明文禁止，但并非所有投资者实施的内幕交易、泄露内幕信息行为均为应受行政处罚的行为或构成犯罪的行为。根据《刑法》、《证券法》、《期货交易管理条例》、等相关法律规定，仅有两类主体须为内幕交易行为、泄露内幕信息行为承担相应的行政责任、刑事责任：“内幕信息知情人员”与“非法获取内幕信息的人员”。

对于何为“内幕信息知情人员”，根据刑法第180条第3款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《内幕交易司法解释》”)第一条的规定，其具体范围应依《证券法》第七十四条及《期货交易管理条例》第八十五条第十二项等规定确定。虽然《证券法》第七十四条与《期货交易管理条例》第八十五条第十二项在规定方式、规定内容上存在差异，但一般认为，内幕信息知情人员即为由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。

对于何为“非法获取内幕信息的人员”，理论界及实务界均存在较大争议。在《内幕交易司法解释》颁布前，理论界存在如下两种观点：第一种观点认为，“非法”是指途径或手段的非法，非法获取内幕信息的人员是以骗取、窃取、窃听、监听、行贿等非法手段获取内幕信息的人;第二种观点认为，“非法”是一种客观上的“非法”，只要非知情人员获悉了这一信息，则已经能被评价为非法获取内幕信息的人。总体而言，第一种观点为学界通说，但在司法实践中，部分法院实际采纳了第二种观点。例如，“泄露内幕信息第一案”杭萧钢构案主审法官即认为通说对于非法获取内幕信息的人员的界定过于狭窄，应采用“客观的不法理论”确定非法获取内幕信息的人员，主张若行为人并非法定的内幕信息知情人员且实际知悉内幕信息，则不论其具体通过何种途径知悉内幕信息均为非法获取内幕信息的人员。

目前，《内幕交易司法解释》第二条明确规定了“非法获取内幕信息的人员”的具体范围。根据这一规定及司法解释起草者的相关说明，“非法获取内幕信息的人员”可分为非法手段型、特定身份型与积极联系型三种类型：非法手段型非法获取内幕信息的人员即运用窃取、刺探等非法手段获取内幕信息的人员;特定身份型非法获取内幕信息的人员即不一定采用非法手段获取内幕信息，但其作为特定身份的人员不应获取内幕信息的人员;积极联系型非法获取内幕信息的人员即不一定采用非法手段获取内幕信息，但与内幕信息知情人员主动联络、接触的人员。此外，特定身份型非法获取内幕信息的人员并不局限于内幕信息知情人员的近亲属，而是涵盖所有与内幕信息知情人员关系密切的人员，包括但不限于与内幕信息知情人员存在同学关系、上下级关系的人员。

另须说明的是，由于特定身份型、积极联系型非法获得内幕信息的人员与内幕交易知情人员之间的交流信息的取证十分困难，根据《内幕交易司法解释》第二条的规定，若被告人为特定身份型或积极联系型非法获取内幕信息的人员，其须对所从事的明显异常的交易行为的交易理由或信息来源作一定说明，否则须承担刑事责任。

三、再泄密行为处罚范围问题实为主题界定问题

再泄密行为，即因他人泄露内幕信息而获取内幕信息的人又将内幕信息泄露给第三人的行为。再泄密行为是否应受处罚是聚讼颇多的问题。有学者认为，应根据行为人是否“主动”获取内幕信息确定再泄密行为是否可罚，被动信息接收者的再泄密行为不应受处罚;也有学者认为，再泄密行为是否应受惩罚取决于行为人是否采用了非法手段获取内幕信息。本文认为，再泄密行为亦是一种泄露内幕信息行为，刑法中再泄密行为的处罚范围问题实为泄露内幕信息罪的主体界定问题。在《内幕交易司法解释》已规定了非法手段型、特定身份型与积极联系型等三类非法获取内幕信息的人员的情况下，前述两种观点的参考意义有限。

本文认为，在目前《刑法》、《内幕交易司法解释》所构建的刑事法网中，有两类掌握内幕信息的人员不属于非法获取内幕信息的人员：其一，信息来源于内幕信息知情人员，但与知情人员不存在密切关系的被动知悉内幕信息的人;其二，信息来源于非法获取内幕信息的人或其他人(即内幕信息知情人员与非法获取内幕信息的人员以外的人)的未采用窃取等非法手段获取内幕信息的人。在前文提及的杭萧钢构案中，主审法官认为，若王向东未与陈玉兴合作炒股，仅利用其被动从陈玉兴处得知的信息从事相关交易，其行为仍可能构成内幕交易罪。本文认为，由于陈玉兴为非法获取内幕信息的人员而非内幕信息知情人员，王向东系从陈玉兴处被动获知内幕信息且并未采用窃取等非法手段获取内幕信息，王向东实属于前述第二类虽掌握内幕信息但并非“非法获取内幕信息的人员”的人，并非内幕交易、泄露内幕信息罪的主体，其行为不构成内幕交易罪。

鉴于内幕信息知情人员之间的泄露内幕信息行为并非泄露内幕信息罪的涵摄范围(法律允许内幕信息知情人员知晓内幕信息)，再泄密行为通常所依循的信息传递路径为：内幕信息知情人员→非法获取内幕信息的人员→信息来源于非法获取内幕信息的人员的人→信息来源于其他人的人。根据《刑法》及《内幕交易司法解释》第二条等相关规定，在行为人未采用盗窃等非法手段获取内幕信息的情况下，刑法至多只惩罚第二次泄密行为，其后的再泄密行为不属于刑法惩罚的范围。

另须说明的是，虽然《内幕交易司法解释》第二条已对非法获取内幕信息的人员作出了规定，但该司法解释是对“办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律的若干问题”的解释，内幕交易、泄露内幕信息行为的行政处罚案件是否采用与刑事案件相同的主体认定标准仍有待于实践的检验。由于存在执法机构对“非法获取内幕信息的人员”进行扩大解释的可能性，即使投资者系被动从他人处得知内幕信息，仍应审慎做出投资决策。