一起比较有意思的金融衍生产品诉讼

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上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2011)沪二中民六(商)初字第15号

原告B公司, 住所地***。

法定代表人周**，该公司董事长。

委托代理人唐松华，浙江国傲律师事务所律师。

委托代理人岳丛啸，浙江国傲律师事务所律师。

被告A银行，住所地***。

负责人陶**，该支行行长。

委托代理人杨润来，上海市虹桥正瀚律师事务所律师。

委托代理人王正，上海市虹桥正瀚律师事务所律师。

原告B公司诉被告A银行金融衍生品种交易纠纷一案，本院于2011年10月26日受理后，依法组成合议庭。2012年3月29日、2012年8月17日本院两次对本案公开开庭进行了审理，原告B公司(以下简称“B公司”)委托代理人唐松华、岳丛啸、被告A银行(以下简称“A银行”)委托代理人杨润来、王正到庭参加庭审。本案现已审理终结。

原告B公司诉称：2002年11月，原、被告双方发生贷款业务往来，原告随后共向被告借款人民币22.5亿元(以下币种除特别注明外均为“人民币”)。双方之间存在两笔借款，分别为2002年11月固定资产贷款18.5亿元和2006年12月固定资产贷款4亿元，其中18.5亿元的贷款办理了公路收费权质押担保。2007年上半年，被告基于上述贷款的存在，一再要求原告参与所谓的“与欧元利率挂钩的人民币利率掉期产品”。尽管原告对被告所推荐的金融衍生品一无所知，但出于被告对理财产品美好前景的描绘，以及维持双方良好的业务关系的需要，原告最终选择了该产品。原、被告双方于2007年6月19日签订了由被告起草的《A银行代客理财及风险管理业务总协议书》(以下简称“《总协议书》”)一份，约定原告委托被告通过金融衍生品为原告资产或负债规避利率、汇率等风险。《总协议书》中对于该产品的重大事项没有任何风险揭示。合同签订后，原告于2007年6月21日出具《委托书》，委托购买了该产品。《委托书》约定名义本金为18.5亿元、到期日为2020年12月20日、交易不可赎回。被告于2007年6月22日出具格式化的《风险揭示函》，但是该函对有关该产品风险的重大事项未予充分揭示。之后，被告对该产品进行了具体操盘，原告积极予以协助。2008年7月10日，被告发函告知原告该产品交易亏损人民币1,080万元，要求原告按约追加相应数额的保证金。为此，原告多次致函被告指出其在销售该产品过程中存在过错，并要求被告终止该产品交易、撤销《总协议书》。但是，被告对原告的函告不予认可，而是以原告终止《总协议书》构成违约为由坚持要求原告继续履行协议。被告的种种行为导致原告未能成功终止该产品交易和撤销《总协议书》，致使原告的亏损进一步扩大。原告新股东于2009年进入公司，此时原告正面临资金流断裂的危险。在新股东的努力下，民生银行股份有限公司(以下简称“民生银行”)杭州分行和招商银行股份有限公司深圳福田支行愿意组成银团贷款向原告发放35亿元的贷款，但前提是必须将其他银行的贷款在本年内还清，将原公路收费权质押解除后质押给民生银行。故原告希望提前归还被告的贷款，同时，考虑到当时经济环境正在好转，故决定将人民币利率掉期产品继续保持，以减少可能产生的损失。为此，原告与被告就还款事宜进行协商，不料被告坚持要求原告将贷款的偿还与人民币利率掉期产品的清盘一并解决，否则将不接受原告提前还款。原告无奈于2009年5月21日在由被告代为起草的《承诺函》及《A银行股份有限公司代客风险管理业务及固定资产借款合同补充协议》(以下简称“《补充协议》”)上签字，被告将所有过错推给原告，并约定该产品终止的最晚时间，且所有损失均由原告承担。至2009年8月28日，原告被迫承担了其至今不知如何产生的4,235万元平盘费用损失，并按照被告要求出具了由被告起草的回执，但被告从未告知原告亏损的计算方式。至产品全部终止日，原告的总亏损达55,841,480.82元。综上，原告认为，被告在并不具备人民币金融衍生品交易资格的情况下，以欺诈方式向原告出售一款名为人民币利率掉期交易产品，实为非法金融衍生品的产品，已严重违反了《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》等相关法律法规的规定，且在产品操盘过程中也未尽代客风险管理义务，违反了双方之间《总协议》的约定，故依据合同提出如下诉讼请求：1、判决被告赔偿原告经济损失人民币4,950万元(其中包括强制原告平盘损失4,235万元、交易亏损损失715万元);2、诉讼费由被告承担。

被告A银行辩称：1、被告与原告之间是金融衍生品交易对手关系，而非委托代理关系。根据《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》(2004年颁布，2007年、2011年两次修订，基于本案交易的时间，此处及以下特指2007年修订版本)第四条第(二)款及第二十五条之规定，被告在本案中处于交易商地位，与原告是交易对手关系，被告盈利主要来源于其境内交易与境外交易之间的差价，最大风险来自于交易对手的信用风险，与原告之间并非“你赢我输”的“对赌”关系。2、被告2003年起即具备外汇金融衍生品交易资质，且涉案衍生品交易以人民币结算，原告参与该交易并不违反法律法规。被告和原告在该金融衍生品交易中分别为交易商和交易对手。被告2003年获批开办衍生业务特别标注“外汇”金融衍生业务，是在当时衍生业务只有挂钩外汇指标下对所有衍生业务的特指。判断金融衍生品是否系外汇金融衍生品，应根据其所挂钩的利率指标为人民币还是外币，本案所涉交易挂钩欧元未来利率走势，应当属于外汇金融衍生品交易。况且，即便被告是在合同履行过程中取得交易资质，交易也应确认有效。同时，系争交易结算货币为人民币，原告参与交易并不违反法律法规。3、涉案交易不存在因欺诈或胁迫订立而导致可撤销问题。理由是：涉案交易是原告为降低长期债务成本而主动向被告发起的，在当时是一项符合原告利益的选择;交易的发起是原告明知交易内容及风险后作出的真实意思表示，被告不存在、也无法对原告进行欺诈或胁迫;平盘委托是因原告急于完成贷款重组、为尽快收回保证金，而自主、有选择地作出的决定，不存在被告胁迫;原告追加保证金符合双方合同约定，亦不存在被告胁迫。同时，即使存在欺诈或胁迫，原告在履行合同过程中，尤其是2008年损失发生后已经充分了解系争金融衍生品的交易模式和相应风险，但原告于2012年2月2日才以欺诈及胁迫为由提起诉讼，已经超过1年的除斥期间。4、被告不存在故意隐瞒交易风险而导致原告损失的问题。理由是：被告已经履行合同义务，自交易之始即持续不断向原告揭示风险;原告损失是因金融危机、且未采纳被告建议所致;选择平盘是原告真实意思表示，且原告对平盘损失已书面确认，理应自行承担平盘损失。故请求法院依法驳回原告诉讼请求。

案件审理过程中，原、被告对涉案交易过程中的细节争议不大，对与交易相关的绝大部分合同、协议、往来函件予以确认，并且双方在庭前证据交换以及庭审中一致确认了基本事实，据此，本院不再罗列各方证据及质证意见，对于本案查明的事实表述如下：

一、涉案交易的缔约过程

1、2002年11月27日，原告与被告签订《固定资产借款合同》，金额为18.5亿元，借款期限为216个月，自2002年11月29日起自2020年11月29日止。第一年的利率确定为年利率5.184%。第二年及以后各年的利率，由被告按当时相应档次的法定利率依法确定，并于利率确定之日起30日内通知原告。双方同时约定原告以***公路收费权质押担保。2006年12月29日，原告与被告签订《固定资产借款合同》，约定借款金额4亿元，期限48个月，自2006年12月29日起自2010年12月29日止。

2、2007年6月19日，原、被告签订了《总协议书》一份，约定原告委托被告通过金融衍生品为原告资产或负债规避利率、汇率等风险。该协议第一条“定义”约定：“本协议所称代客理财业务是指乙方(即本案原告)将其合法自有的资金，利用甲方(即本案被告)所提供的金融衍生产品，委托甲方进行管理和运作，并自行承担理财风险的交易。本协议所称代客风险管理业务是指乙方委托甲方通过金融衍生产品为其资产或负债规避利率、汇率等风险”。第二条“交易程序”中约定：“……在委托有效期内，经甲方同意，乙方可以对委托书进行修改和撤销;委托到期后，自动失效……”。第五条“担保”约定：“甲方有权要求乙方提供适当的保证金或其他担保措施。当交易损失达到一定金额时，甲方有权要求乙方追加保证金或其他担保措施(须甲方认可，下同)，自甲方要求乙方追加保证金或提供担保起3日内，乙方没有追加保证金或提供担保的，甲方有权强制终止交易。因强制终止交易产生的损失均由乙方承担。”第六条“违约事件”约定：“下列事件均为违约事件：……3、交易双方中一方所做的陈述存在实质性错误或具有误导性;……在以上违约事件发生后，未违约方有权终止本协议项下的代客理财/风险管理交易，由此所产生的一切损失和费用均由违约方承担。”第八条“风险揭示”约定：“乙方充分认识到代客理财业务/风险管理交易本身可能存在的风险和损失，并自愿承担上述风险和损失。甲方所提供的分析和预测仅供乙方参考，乙方所作的有关代客理财业务/风险管理交易的所有决定均为乙方自行作出，甲方不承担任何风险和责任。”第十一条“协议的生效和终止”约定：“本协议自双方有权人签署之日起生效，在本协议项下双方仍有交易存续时，本协议不得终止。双方所有交易履行结束后，在一方向另一方以书面形式通知解除时，本协议终止。”

3、同日，原告股东吴小进与被告签署《权利质押合同》，约定吴小进以其持有的B公司注册资本中5%的出资额所形成的股权，为包括《总协议书》、《委托书》以及交易证实书等有关文本在内的主合同项下原告的义务提供质押担保。

4、原告于2007年6月21日向A银行股份有限公司上海市分行(以下简称“A银行上海市分行”)出具《委托书》，双方在《委托书》中约定，原告委托A银行上海市分行叙做风险管理业务，委托有效至原告撤销为止。该交易具体条款如下：“名义本金：RMB1,850,000,000.00，交易日为2007年7月12日，起息日为2007年6月20日，到期日为2020年12月20日;挂钩指标：欧元30年期CMS利率-欧元2年期CMS利率……”  该《委托书》同时约定，根据挂钩指标是大于等于还是小于“-0.05%”，计息期内或为被告支付原告(6.48%*N/M)或为原告支付被告〔5.33%*(1+n/M)〕。其中n为挂钩指标在计息期内小于-0.05%的天数，N为挂钩指标在计息期内大于等于-0.05%的天数，M为计息期实际总天数。双方在赎回条款中专门约定“不赎回”，并约定利息互换频率为每3个月一次，首个利息互换日为2007年9月20日，清算货币为人民币。委托书尾部由原告声明:“我公司充分了解此项风险管理的内容，并愿意承担可能发生的风险，办理此风险管理业务完全根据公司自身判断作出决定，由此产生的损失由本公司承担”。

5、2007年6月22日，被告向原告发出《风险提示函》，该函载明：“……从上述交易风险分析来看，我行认为该交易结构在市场环境较好时，能在一定程度上帮助贵公司节约债务支付成本。与此同时，由于交易期限较长，挂钩指标(欧元CMS30-CMS2)及贵公司盈亏不确定性较大，贵公司存在面临较大损失的可能。因此，我行建议贵公司谨慎考虑该交易，适当降低产品风险程度……”“如贵公司最终确定叙做此笔交易并愿意承担由此产生的风险，我行将合力配合贵公司业务操作，但由此产生的风险损失亦由贵公司承担”。

6、2007年8月29日，A银行上海市分行向原告发出《人民币利率掉期成交确认书》，通知原告关于2007年7月12日成交的衍生品交易明细，包括具体的利息支付日、清算金额、摊销日程等，并在最后部分明确：“贵公司若在通知日后一个工作日内未提出任何异议，我行将视同贵公司认可此通知书”。原告收到后未曾提出异议。

二、涉案交易的履约、市场形势变化及相应的损失

7、涉案交易初期，原告获得了一定收益，其中2007年9月21日、2007年12月20日，原告收到被告就该金融衍生品交易支付的两期交割清算收益分别为5,362,469.75元、5,304,178.08元。

8、2008年2月，由于市场环境发生变化，A银行上海市分行向原告发出《欧元长短期掉期利差及交易策略分析》进行风险预警，提出次级债危机将引起流动性危机，利率倒挂的可能性增大，并建议原告“抓住目前利差现价持续高位的良机，选择反向平盘，避免将来利率倒挂不利因素”。本案双方当事人存在“平盘”、“反向平盘”两种表述，二者含义一致。

9、2008年3月20日，原告收到2008年1季度的交割清算收益5,289,842.47元。

10、2008年5月29日，原告向被告发出《关于B公司人民币代客风险管理业务交易平盘委托书》，要求A银行上海市分行对交易平盘，平盘前提条件为原告支出的平盘费用为零。但由于双方对平盘条件产生争议，未实际进行平盘操作。

11、2008年6月20日、6月30日，原告向A银行上海市分行分别发出《代客风险管理业务进行重组结构交易的委托书》、《B公司人民币债务管理掉期交易结构重组的交易申请》。原告在上述文件中表示，针对本案交易将按约履行所有收付行为，直至交易到期或者终止。同时，原告提出其现金流可能因利率倒挂出现较大压力，因此要求A银行上海市分行对本案交易结构进行重组，并在重组之后择机平盘。但双方实际并未进行交易结构重组操作。

12、2008年7月10日，被告发函告知原告该产品交易亏损1,080万，要求原告按约追加相应数额的保证金。2008年7月20日，原告向被告回复《B公司公函》，表示不能接受被告的来函中关于要求存入保证金及承担损失之责,并要求“请按我司5月29日委托书要求，立即终止该产品的交易。否则，由此造成的损失将由贵行承担。”2008年8月12日，被告向原告发出《关于嘉兴市B公司公函的回复》及拟扣划交易保证金的《通知书》,坚持要求原告履约并准备扣收保证金。双方为此继续交涉，2008年9月3日，原告向被告发出《嘉兴市B公司关于撤销〈代客理财及风险管理业务总协议书〉的来函》，以本案涉及的交易产品存在高风险、被告未充分揭示风险、原告存在重大误解为由，要求撤销《总协议书》。2008年9月9日，被告向原告发出《关于嘉兴市B公司撤销协议函的回复》，不同意撤销《总协议书》。

13、2008年9月25日，A银行上海市分行向原告发出《通知函》，告知根据交易轧差结果，原告应支付被告34,439,254.79元，扣划原告在被告处的累计利息收入12,946,861.64元后，原告尚欠当期交易项下不足部分21,492,393.15元，该款将结合原告未来财务状况从原告清算账户中予以扣收。此后双方继续发函交涉并重复各自观点。2009年3月至4月，被告进行扣收、轧差并相应地向原告发出多份《通知函》，告知原告尚欠的前期交易亏损金额21,492,393.15元已经从原告的结算账户扣收完毕。

14、2008年7月24日至2009年1月12日，被告通过电子邮件向邮箱Cloudcaijy@sina.com、hack-chun@163.com多次发送交易信息，披露双方交易结算信息。其中电子邮箱hack-chun@163.com由刘**使用，刘**在此期间任原告总会计师。

三、关于交易后续处理及平盘情况

15、由于财务需要，原告启动贷款重组程序。被告知悉后，2009年4月29日向原告发出《融资建议书》，载明“……作为贵公司最大的贷款行，我行希望贵方可以委任我行为牵头行组建银团，特出具以下融资方案……”。2009年5月4日，原告回函，表示“……我们愿意请贵行就我司现有贷款及负债进行重组并草拟重组方案，给出初步还款计划(我司要求前四年还本总额不超过2亿元)……”。2009年5月15日，原告与民生银行杭州分行营业部签订借款合同，借款金额为35亿元，借款期限为三个月，自2009年5月15日至2009年8月14日。2009年5月18日，民生银行交通金融事业部发出《贷款邀请函》，邀请被告参加原告银团贷款项目，承贷金额不超过15亿元。2009年5月19日，原告向被告发出两份《承诺函》。一份承诺函表示承诺支持被告参与民生银行银团贷款项目，并给予被告两个月时限以获得贷款批文，否则按原借款合同处理提前还贷事宜。另一份承诺函承诺以嘉兴市世贸大酒店资产为系争利率掉期业务提供“质押”担保。虽然承诺函原文为“质押”，本院认为应为“抵押”，下文中予以更正。

16、2009年5月19日，原告向被告发函，告知已落实债务重组资金并进行提前还贷。同日，原告贷款重组资金从他行划入开立于被告处的原告存款账户上，金额为2,115,000,000元。2009年5月21日，原告向被告发出承诺函，表示“……将积极配合贵行的贷款审批工作，若贵行自本函出具日起3个月内完成贷款审批流程，我公司承诺A银行参与***高速公路项目银团，贷款份额15亿元。如因我司主观原因贵行最终无法参与该项目银团，本公司愿意向贵行支付违约金2,000万元。”

17、对本案交易为何未能继续进行而转为平盘，双方在庭审中各执一词。(1)原告在庭审中就2009年5月19日-21日双方磋商情况陈述称：2009年5月19日原告已将民生银行过桥贷款资金21.15亿元转到被告处的银行账户，欲归还被告贷款，但被告不让其还贷，要求一并解决涉案衍生品交易问题。考虑到原告未及时还贷将每日承担巨额利息，原告公司高管到上海与被告谈判。谈判时原告提出，在当时的市场环境下，利率已不倒挂，原告已可获取收益，故要求保留金融衍生品交易，把贷款的归还和衍生品交易分开，并愿意为此提供1.2亿元保证金，还以土地作为抵押担保。在此期间，原告还邀请被告参与银团贷款，被告发函称愿意，但要求一并解决本案衍生品交易问题。(2)原告提供了2009年5月19日-21日三天谈判情况的一部分录音。根据录音资料整理的书面材料第二页，原告总经理说：“你不能用这个业务来压我……”，被告的行长说：“你现在要还掉贷款，是否能把理财产品清掉……”。原告董事长说“……现在我没办法，你不要逼我”。被告行长说“这是还款的前提条件……”。本案审理过程中，对于录音的真实性，被告表示否认，并提出原告对录音内容有曲解。但双方均未申请对录音内容的真实性进行鉴定。(3)被告庭审中陈述称：原告当时作出平盘的决定确实有压力，但该压力并不是来源于被告的胁迫，而是来自于民生银行和其自身保证金的压力。具体体现在：民生银行发放35亿贷款时作了尽职调查，原告未向民生银行披露该笔金融衍生品交易，民生银行知道后，为规避风险，要求原告终止该笔交易。当时该笔金融衍生品交易只有5%的股权质押，因为银团贷款的资金归还了，公路收费权质押会相应解除，5%的股权质押不足以涵盖涉案交易的风险，因此被告又要求原告提供了1.2亿元的现金担保。1.2亿元的保证金，是对2009年7月平盘风险及之后一段期限交易风险的担保，是有期限、暂时性的。而土地抵押，原告虽然作出承诺，但最后因种种原因无法办出抵押登记手续，故该承诺落空。基于以上情况，原告最终作出平盘的决定。

18、2009年5月21日，原告与被告签订《A银行股份有限公司代客风险管理业务及固定资产借款合同补充协议》(以下简称“《补充协议》”)。《补充协议》约定：“现由于乙方(即本案原告)与他行进行贷款重组，现经双方友好协商，特签订本补充协议，对上述所涉合同、协议及交易项下双方具体的权利义务，作如下补充约定……二、进一步加强交易担保措施。……1、乙方应当在2009年5月21日前，追加缴纳该交易保证金：(大写)壹亿贰仟万元(小写)12,000万元，至在甲方(即本案被告)处开设的保证金账户……三、交易终止条款。乙方应当在2009年12月20日前，将该交易择机终止，并因此承担潜在的该交易市值损失。如果乙方未能在上述规定时间内终止交易，则乙方授权甲方无条件强制终止该交易。因强制终止该交易产生的市值损失，乙方授权甲方从开设的保证金账户……全额扣收，不足部分由乙方继续无条件承担。”根据《补充协议》，原告将公司存款账户上1.2亿元划入其保证金账户。

19、2009年5月21日，原告向被告发出《承诺函》，承诺将在2009年12月20日前出具反向平盘委托书将原交易择机平盘终止，并愿意承担由此产生的一切损失。2009年6月至8月，原告向被告发出多份《反向平盘委托书》，被告据此操作，并分别向原告发出《三分之一部分平盘通知书》、《三分之二部分平盘通知书》，两次平盘的损失分别为1,575万元、2,660万元。原告收到通知书后出具《回执》，《回执》明确载明原告对该交易项下的清算交割工作及平盘损失不存在任何异议，并同意终止双方签订的《总协议书》。为说明两次平盘损失的构成，被告在审理过程中，向法庭提交两份A银行上海市分行与总行的部分平盘交易单。2009年6月25日相对1/3部分的平盘交易单载明的支付价格是196万美元。2009年8月28日相对2/3部分的平盘交易单载明的支付价格为360万美元。

20、针对涉案交易，庭审中双方确认：原告在涉案交易中的损失金额为55,841,480.82元，其中，各期交易轧差总计算后原告交易损失为13,491,480.82元，平盘损失为两次平盘损失1,575万元和2,660万元的总额即4,235万元。原告起诉时，认为交易损失除因对方未揭示风险、违规操作外还有市场因素，自己愿意分摊部分，对交易损失诉请金额进行了扣减，仅主张其中715万元，平盘损失则全额主张。

四、与涉案交易相关的当事人资质及审批程序

21、2003年4月11日，人民银行对A银行发布《人民银行关于A银行开办外汇金融衍生业务的批复》，同意A银行开办外汇金融衍生品业务，包括远期、互换(掉期)、期货、期权。

22、2003年7月28日，A银行发布《关于授权15家国际业务重点行开办外汇金融衍生业务的通知》，授权A银行上海市分行开办外汇金融衍生品业务，包括自营性业务与代客业务。为此，2003年8月8日，A银行上海市分行向人民银行上海分行、外汇管理局上海市分局作出《关于我行开办外汇金融衍生业务的备案报告》，汇报了该行开办外汇金融衍生品的有关情况。

23、2006年3月16日，A银行股份有限公司发布《关于同意若干分支机构开办外汇金融衍生业务的通知》，允许其下属的部分一级分行及二级分行开办外汇金融衍生品业务，其中附件一所列的二级分行名单中本案被告在列。

24、2007年3月12日A银行股份有限公司向外汇管理局提交《关于开展人民币债务管理业务有关外汇管理问题的请示》，该请示中载明：“人民币债务管理是我行新近推出的一项企业债务避险、保值业务。其主要原理为企业客户以中长期人民币贷款为基础，通过与我行叙做利率掉期等金融衍生交易，从而达到规避贷款利率波动风险，适当降低利息成本的目的。人民币债务管理业务中，常用的金融衍生工具包括人民币利率掉期、与国际金融市场汇率、利率等指标挂钩的结构性外币利率掉期等……人民币债务管理业务的操作方式与外币债务管理大致相同，但鉴于其名义本金为人民币，却以外汇市场为主要指标，存在一定的特殊性，主要表现在与客户的资金交割环节中涉及人民币与外币之间的转换过程。具体而言，我行与客户叙做一笔结构性利率掉期，每一利息支付日，双方将就掉期利息进行差额交割，支付币种为人民币;但是，对于该笔交易，我行须通过在境外市场叙做一笔相同结构的美元利率掉期进行风险对冲，我行与交易对手差额交割的币种为美元。因此，我行须将美元项下的掉期收益或损失进行结售汇转换成人民币与客户进行交割。当客户当期盈利时，需即期结汇;当期亏损时，则需即期购汇。”

2007年3月26日，外汇管理局作出《关于A银行开办人民币债务管理业务有关外汇管理问题的批复》，批复称A银行股份有限公司的人民币债务管理业务符合外汇管理政策。

25、2007年7月31日，银监会发出《关于A银行金融衍生产品交易业务资格的确认函》，明确《人民银行关于A银行开办外汇金融衍生业务的批复》仍然有效，确认A银行股份有限公司具有金融衍生品交易业务资格。为此，2007年9月11日，A银行股份有限公司发出《关于授权开办金融衍生产品交易业务的通知》，针对其分支机构办理人民币及外币金融衍生品业务明确授权事宜，并明确了向当地银监局报批的义务。根据上述通知，2007年9月25日，A银行上海市分行发出《关于我行开办金融衍生产品交易业务的备案报告》，向上海银监局办理了备案手续。

本院认为，本案的主要争议焦点如下：一、本案双方法律关系的性质界定;二、本案系争交易的效力;三、被告是否已经尽到了信息披露和风险揭示义务;四、被告在平盘过程中是否存在胁迫;五、原告起诉是否已经过了诉讼时效。

对此，本院分别分析如下：

一、本案双方法律关系的性质界定

原告认为双方是委托合同法律关系。理由是：1、《总协议书》系双方真实意思表示，在原、被告整个交易过程中具有重要的地位。本案原、被告交易关系的建立、操盘及终止均是基于《总协议书》而进行的。《总协议书》明确约定了保证金、违约责任等内容，是一份完整的合同。在整个交易过程中，除《总协议书》外，双方未另外签订合同以建立金融衍生品交易关系。2、该《总协议书》中“代客理财”与“代客风险管理”的定义均使用了“代客”及“委托”字样，清晰地表明双方之间是委托合同关系，涉案交易品种是与“代客风险管理”性质一致的代客交易类金融衍生品，故本案与一般的金融衍生品种交易纠纷是有区别的，应认定为委托合同纠纷。3、本案法律关系性质的界定关系到本案的案由，原告认为本案案由是委托合同纠纷，这样更能体现双方建立交易关系的真实意思，若法院经审查后认定本案案由为金融衍生品种交易纠纷，原告也认可，但请求法院充分考量涉案金融衍生品交易关系是基于《总协议书》建立的，而非独立存在的。

被告认为双方是金融衍生品交易法律关系，而非委托合同关系。理由是：1、根据《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第四条第(二)项的规定，金融机构从事向客户提供衍生品交易服务时被视为衍生品的交易商。该办法第二十五条规定“金融机构应适当合理地运用担保等各种信用风险缓解措施来减少交易对手的信用风险”，被告在涉案金融衍生品交易中是交易商地位，原、被告双方是交易对手关系，而非委托合同关系。在该交易模式下，银行在与企业签订此类协议后，会由总行统一再跟其他境内外交易对手签订涵盖该规模、且方向相反的衍生品交易协议来对冲风险。否则被告与原告的交易存在风险敞口，为监管部门所不容。2、基于对冲的交易模式，被告的盈利与原告的亏损没有必然关系，本案被告盈利来源于被告境内交易与境外交易之间的差价，原、被告相互间不存在“对赌”关系，因此，不能把原告的亏损都计算为被告的盈利并且要求被告赔偿。

本院认为，双方之间是金融衍生品交易法律关系，理由是：1、尽管《总协议书》“定义”部分界定“本协议所称代客风险管理业务是指乙方委托甲方通过金融衍生产品为其资产或负债规避利率、汇率等风险”，但此定义中的“委托”并非合同法意义上的“委托合同”，并不能以委托合同来规范双方的行为。因为传统的委托合同关系，委托方可以随时终止和解除委托，而根据《总协议书》，本案委托方不能随意解除委托，协议不得在有交易的情况下终止。另外，原告交易委托书的修改和撤销，均需要经过被告的同意，也不符合委托合同的特征。因此，本案双方之间的法律关系性质必须结合具体交易的约定、合同实际履行展现出的特征进行考察，并据此判断双方的权利义务。2、从本案的交易过程来看，《总协议书》仅仅是一个框架性协议，具体的交易细节体现在原告出具的《委托书》中。在《委托书》中，双方约定，挂钩“欧元30年期CMS利率-欧元2年期CMS利率”指标，根据该指标是大于等于还是小于“-0.05%”，计息期内或为被告支付原告(6.48%*N/M)或为原告支付被告〔5.33%*(1+n/M)〕。从上述约定来看，明显可以看出双方为金融衍生品交易的交易对手法律关系，因为双方系根据挂钩指标互相发生支付。而从此后协议本身的履行来看，双方之间按季结算，发生了多笔相互间的支付。传统委托合同中委托人与受托人之间不会发生这种相互交易的行为，否则就容易产生违反忠实义务的情况。3、即便原告在签订《总协议书》时对于双方的法律关系可能产生模糊认识，但其发出具体的委托书确定交易细节后，应当足以清楚地认识到双方在进行金融衍生品交易并互为对手方。原告在此后进行了相当长的交易，而且被告也按期不断告知交易的结算细节。但原告从未在其盈利之时提出并不知晓双方互为交易对手，只是在亏损之后才提出这一问题，也可以从侧面印证双方系金融衍生品交易法律关系的判断。基于以上理由，本院认为，本案原、被告之间是金融衍生品交易法律关系，本案案由应确定为金融衍生品种交易纠纷。

二、本案系争交易的效力

原告认为，系争金融衍生品交易无效。理由是：1、被告在与原告建立人民币金融衍生品交易关系时，并不具备银监会批准的从事人民币金融衍生品交易资格。且金融衍生品作为高风险金融产品，在没有司法解释明确规定的情况下是不能通过被告的事后补正来追认合同有效的。2、本案涉及的人民币利率掉期产品与《关于开展人民币利率互换交易试点有关事宜的通知》中定义的“人民币利率掉期产品”完全不一样，未经人民银行、银监会、外汇管理局批准，属于非法金融衍生品。3、《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第二十四条规定：“金融机构为境内机构和个人办理衍生产品交易业务，应向该机构或个人充分揭示衍生产品交易的风险，并取得该机构或个人的确认函，确认其已理解并有能力承担衍生产品交易的风险。金融机构对该机构或个人披露的信息应至少包括：(一)衍生产品合约的内容及内在风险概要;(二)影响衍生产品潜在损失的重要因素。”被告在与原告建立该金融衍生品交易关系的缔约过程中，存在违反诚信的行为，未向原告充分揭示该金融衍生品风险的重大事项，包括未告知原告该产品的交易对手、该产品的风险控制手段及平盘费用的计算等，而是一味地强调该产品的利好性，违反了上述规定，因此涉案交易应认定无效。

被告认为，系争金融衍生品交易有效，理由是：1、被告具备开展涉案业务的资格。本案中金融衍生品交易的挂钩指标是“欧元30年期CMS利率-欧元2年期CMS利率”，故该交易属于外汇金融衍生品交易，而非人民币利率掉期产品，只不过结算时用人民币结算。2006年，被告即具备外汇金融衍生品交易资质。2、即使双方对交易的产品类别理解存在分歧，被告在交易过程中取得资质，双方签订的合同、委托书及相关协议也应追认为有效。本案中，无论交易涉及的是人民币还是外币金融衍生品，被告已经于2007年9月获得批准，原告此后亦未提出异议，应视为追认。3、涉案交易是原告为降低长期债务成本而主动向被告发起的，是符合原告利益的。在交易时原告对交易结构非常清楚，被告也进行了充分的风险提示，被告不存在违反《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》相关规定的行为，也不存在受欺诈导致合同可撤销情形。退一步讲，即便原告认为存在欺诈而主张撤销，也已过合同法规定的一年除斥期间。

本院认为，涉案金融衍生品交易有效。1、关于本案交易品种，从其交易结构来看，最能反映其性质的文件应该是A银行股份有限公司《关于开展人民币债务管理业务有关外汇管理问题的请示》中提到的“人民币债务管理”。此类交易挂钩的是欧元外汇汇率，仅仅是在结算阶段以人民币为结算货币。基于本交易品种属于境内银行在开展金融创新过程中开发的金融衍生品交易品种，在其开展涉案金融衍生品交易之时，行政法规中并未有禁止性规定、行政监管部门亦未颁发禁止令。如果分析具体的交易结构，本院认为被告在进行涉案交易之前已经获得了两项审批，一是针对挂钩外汇指标的外汇金融衍生品业务的审批，二是在结算阶段外汇转换为人民币的外汇管理部门的审批。2、即便原告对涉案交易属于人民币还是外币金融衍生品产生模糊认识，2007年9月份被告均已经获得上述两类业务的授权并进行了相应的备案手续。考虑到双方当事人的交易是在2007年6月开始，如果原告认为被告未取得相应交易主体资格，亦应尽早提出。但原告仍继续进行交易，应视为对被告交易主体资格的追认。3、至于原告主张被告在缔约过程中未充分揭示该金融衍生产品风险而导致交易应认定无效的问题，本院认为，即便认定被告存在违反银监会相关规定的行为，也不能随意认定合同无效，因为上述银监会规定并非强制性法律规定，违反此类相关规定，可能会使违规方遭受到一定的行政处罚，而不必然导致合同无效。同时，双方之间的合同已经成立并已实际履行，原告并不能基于缔约过失责任主张双方之间的金融衍生品交易合同无效。

三、被告是否已经尽到了信息披露和风险揭示义务

原告认为被告未尽到信息披露和风险揭示义务，理由是：1、被告未与其签订任何形式的金融衍生品交易合同，仅仅出具过一份《人民币利率掉期成交确认书》，该确认书只是确认了金融衍生品的一部分内容，但是对于双方的权利义务、违约责任根本没有提及，尤其是未明示被告就是原告的交易对手。被告的上述行为，违反了行业主管部门关于金融衍生品交易必须建立规范的书面交易合同的规定。2、被告在向原告推销该金融衍生品时，从未揭示有关该衍生品市场风险的重大事宜，比如被告告诉原告称欧元历史上从未存在利率倒挂情形，但未告知原告英镑历史上多次存在利率倒挂情形，导致原告受骗参与了交易。3、被告故意隐瞒该产品的终止程序和平盘费用计算。

被告认为其已经尽到信息披露和风险揭示义务，理由是：1、被告的风险揭示符合当时法律法规的规定。被告在《总协议书》中已对风险进行总体揭示，在原告确定具体交易品种后，又专门出具《风险揭示函》，原告已书面确认知晓风险。在交易履行过程中，被告又多次向原告发出《风险揭示函》以及欧元交易策略分析，这些材料有效地披露了风险。2、被告没有义务把所有币种的利率倒挂历史情况告知原告，因为本案双方的挂钩指标是欧元而非英镑。金融衍生品本身就有风险，不在于特定币种。3、对于交易的解除，由于双方对交易产品约定的是“不赎回”，故本来就不能提前终止交易。应原告要求，被告帮助原告进行的反向平盘交易是原交易之外的、单独的新合约，因此被告并无义务在原交易中揭示其平盘损失风险。进一步而言，该平盘损失风险仍包含于被告揭示的“最大潜在风险值”范围内，事实证明原告准备平盘前是明知其损失风险的。

本院认为，由于金融衍生品交易的特殊性与复杂性，交易中的信息披露与风险揭示义务，在交易的初始缔约阶段以及交易的后续履行阶段，均非常重要。缔约阶段一方未尽到此义务，程度严重者可导致合同的撤销。即便不影响合同效力，如果因此造成另一方在履约过程中的损失，亦应承担相应的缔约过失责任并予以赔偿;后续履行阶段未尽到此义务，因市场的瞬息变化，会影响交易参与者的交易判断并造成损失，程度严重者应承担相应的违约责任。结合具体案情，本院认为被告在缔约与交易过程中已经基本尽到了信息披露和风险揭示义务，但对于交易的解除后果及反向平盘过程的信息披露和风险揭示存在一定的不足。对此本院考虑了如下因素及理由：1、原告是从事高速公路运营的大型企业，有别于一般个人投资者，内部应设有财务管理部门，对金融衍生产品应具有一定的风险识别能力，因此不能把被告的信息披露和风险揭示要求等同于向个人投资者披露。2、关于交易对手关系的披露，本院认为，《委托书》已经明确根据挂钩利率指标的不同情况，或为原告支付被告，或为被告支付原告，足以使原告明白交易对手关系。3、被告在交易过程中多次发函向原告进行信息披露和风险揭示。首先被告在2007年6月22日《风险揭示函》中已经具体揭示了从事该交易可能产生的市场风险，在2008年2月市场环境发生变化时又及时进行风险提示;此后被告多次发出《风险揭示函》，尽管原告否认收到部分函件，但此类《风险揭示函》是基于当时的市场环境作出，事后补写相应材料的可能性较小。结合被告通过电子邮件向原告公司员工邮箱多次发送交易信息及披露双方结算信息的情况，本院认为被告在涉案交易中基本尽到了信息披露和风险揭示义务。4、至于缔约时是否应披露其他币种的利率历史情况，本院认为该义务对被告过于苛刻，因为本案针对的是欧元利率，被告对欧元利率历史情况如实陈述即可。5、被告在履行信息披露和风险揭示义务的不足在于：首先是本案《总协议书》不够完善。对于金融衍生产品交易，国际市场上已经形成了比较规范的交易合同范本，相应的范本对各方的交易关系、风险、权利、义务等诸多方面进行了较完善的表述，但被告并未参照当时国际市场上较为成熟的合同文本来拟订详尽的条款，而是自成一体，比如使用了“代客”的字样，的确容易给合同相对方造成双方并非交易对手的误解。其次，对于金融衍生品交易的风险，不仅仅有市场风险、信用风险，还有流动性风险、法律风险等等，可见风险是多方面的。本案交易长达十余年，时间跨度较大，但对于涉案交易提前终止的情形以及损失的承担，《总协议书》及《委托书》语焉不详。被告仅仅在《委托书》中使用了“不赎回”这一非合同法律用语以提示交易的不可退出性，容易使人产生误解并忽视提前终止风险。而且由于约定了“不赎回”，被告也未告知原告如何终止交易、如何进行平盘、平盘损失的计算方式。由于上述风险未能提示，导致原告对发生平盘的法律后果缺乏相应的心理预期，并可能影响原告的决策过程。比如2008年2月被告曾建议原告尽快平盘以保住盈利和避免损失，如果原告此时清楚知道平盘的困难以及拖延平盘将引起的如同本案中的巨大损失，则很可能会采纳被告的建议，本案纠纷亦不会发生。因此，基于这一原因，本院认为被告对此应承担一定的责任。

四、被告在平盘过程中是否存在胁迫

原告认为，被告在交易过程中，不顾该款金融衍生品不可赎回的约定及原告提出的继续保持该金融衍生品的要求，利用原告当时的困境，以欺诈、胁迫的手段迫使原告签署了《承诺函》及《补充协议》，强迫将原、被告之间的贷款归还与终止该金融衍生品相捆绑，并将所有的责任推给原告，导致了原告的最终损失。原告主要依据为录音材料内容。

被告认为，涉案交易平盘过程中并不存在胁迫，理由是：1、在系争金融衍生品交易履行过程中，原告发生了巨额亏损，被告多次致函原告要求追加保证金。在原告拟提前还贷的背景下，若贷款提前归还，公路收费权质押解除，则无法了解企业经营状况，金融衍生品交易的风险将大大加强。经谈判，原、被告双方签订了《补充协议》，追加保证金符合双方合同约定，不存在被告胁迫。2、平盘委托是原告自主、有选择地作出的决定。在金融危机背景下，经济形势恶化。原告书面承诺是计划在2009年12月20日前将交易平盘终止。但实际上，原告早在2009年6月即发出了反向平盘的书面委托，一方面是基于新贷款银行(民生银行)对尽快终止该项衍生交易的要求，另一方面也是原告希望尽早收回衍生品交易的1.2亿元保证金。3、平盘费用的金额是双方反复协商的结果。4、平盘后，原告已书面确认全部平盘损失金额。5、原告贷款重组并提前归还被告贷款时，如果严格按照合同关于提前还贷的条款约定，则被告有权按原合同约定的借款期限和利率来计收利息，金额不会低于1亿元，但被告免掉了这些利息，该情况可以反映出被告无需通过胁迫原告来获利，也印证出本案原告关于胁迫的主张不成立。

本院认为，现有证据不足以认定在平盘事项上被告胁迫原告。理由是：1、对于原告提交的录音证据材料，被告否认其真实性。由于各方没有申请启动鉴定程序，亦不足以认定录音的真实性。2、就平盘的真实原因，原、被告双方各执一词，根据目前的证据难以分清原因。3、原告在《补充协议》以及多份平盘委托书均盖章确认，此后一年内亦未曾通过信函或者其他形式提出声明认为被告存在胁迫，直至本案起诉后才提出这一理由，缺乏法律依据。

五、本案是否已经过了诉讼时效

原告认为，本案未过诉讼时效。理由是：1、涉案金融衍生品交易应作为一个整体考虑。《总协议书》直至此后的《补充协议》等一系列文件均为交易中的文件，亦应当作为整体对待，不能单独作为时效认定节点。尤其是被告胁迫原告签订《补充协议》进行反向平盘的行为，其诉讼时效的期限应适用《总协议书》诉讼时效的期限且一并起算。无论被告违反《总协议书》的约定，还是违反金融衍生品交易风险揭示义务及不可赎回的约定，由于反向平盘为总结算，本案诉讼时效均应从最后反向平盘日即2009年8月28日起算。2、退一步讲，被告胁迫原告所签的《补充协议》等一系列文件必须适用一年除斥期间的规定，那么也应当从本案庭审中对方披露自己是交易对手之日起算。

被告认为，本案已过诉讼时效。理由是应区分原告在本案中的不同主张来单独起算时效。原告所主张的被告未尽信息披露及风险揭示义务、存在欺诈以及胁迫行为等等，应分别自原告获悉所谓行为存在的具体日期为起算点起算。具体如下：未尽披露义务构成违约，有关交易损失的诉讼时效应自2008年7月10日被告书面告知原告发生交易损失时为起算点，有关平盘损失的诉讼时效应自2008年9月3日原告发函指责被告未告知平盘风险之日起算;主张被告欺诈构成违约，有关交易损失的诉讼时效应自2008年7月10日被告书面告知原告发生交易损失时为起算点，有关平盘损失的起算点应自2008年7月21日被告书面告知其平盘费用之日起算;主张被告胁迫构成违约，起算点应自2008年7月21日被告书面告知其平盘费用之日起算。

本院认为，针对时效问题，应作如下分析：1、原告主张金融衍生品交易无效，涉及到司法公权力的介入，不受诉讼时效限制。2、对于原告提出的欺诈、违约、胁迫等理由，涉及到当事人合同法上的权利义务，受到诉讼时效制度的制约。此时应考虑当事人主张与具体交易过程来认定诉讼时效的起算点。3、本案中，系争金融衍生品合同是一份需长期履行的合同，交易过程中的诸多合同文件不能割裂开来而单独区分对待。4、原告主张被告未尽信息披露义务和风险揭示义务，因该义务可能影响合同的缔结及履行过程，不能一概而论。如果是要求撤销交易，应当自知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，事实上本案中原告也曾发函主张撤销;如果是追究其他缔约过失责任或者违约责任要求赔偿损失，应可自损失确定之日起算诉讼时效。5、交易的反向平盘可以视为一份新的合同，但在绝大多数的情况下，当事人不一定会完成长达十余年的交易，出现反向平盘的可能性比较大，因此反向平盘可以视为交易的一部分，或者理解为锁定利润或者及时止损的一种方式，比如盈利时被告也曾建议原告及时平盘。对于反向平盘亏损，原告不仅提出了胁迫的理由，还主张被告违反了不得赎回的约定。同时该问题还涉及到缔约阶段的风险披露问题。本院认为，如果单独主张撤销胁迫行为，原告亦应自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。但本案中原告并非主张撤销，其主张赔偿平盘损失，故对该问题的时效本院认为应以整个交易的诉讼时效来对待，从损失固定后开始计算两年的诉讼时效。因此，应当自最后一笔平盘损失发生之日即2009年8月28日起算诉讼时效，原告在2011年8月17日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。

综上，本院认为;本案原、被告之间通过签订《总协议书》及《委托书》等系列法律文件，在双方之间成立金融衍生品交易合同，且双方均具有相应资质，该金融衍生品交易合同内容亦不违背法律、行政法规强制性规定，合法有效。原告提出诸多理由，要求被告赔偿原告交易损失715万元和平盘损失4,235万元。对于原告的诉请，本院认为，一方面应考虑到被告作为大型金融机构，对金融衍生品交易相对于原告更具备相应的专业知识，另一方面也应考虑到，原告作为从事高速公路收费的大型企业，亦有一定的风险识别能力。同时，本案的司法裁量还应考虑到涉案交易是发生在开展金融衍生品交易的初始启步阶段，从鼓励金融创新的角度，不能以现今已逐步完善的规范对被告当时从事该项业务的行为提出过于严苛的要求。因此，对于原告所主张的交易损失部分，本院认为，基于原告应能认识到双方的交易对手关系，且被告基本尽到了信息披露与风险揭示义务，本院不予支持原告这一诉请。至于原告提出被告存在胁迫平盘行为，依据不足，本院不予支持。对于原告所主张的平盘损失部分，基于被告提供的合同文本未明确细化系争交易提前终止条款，也未提及提前终止时的费用计算方法，本院认为这对于本案中期限长达13年的金融衍生品交易，应该是合同文本中不可或缺的条款。上述条款的缺失，使得原告对合同提前终止未能有合理的预期，与原告的平盘损失存在一定的因果关系，故被告应承担相应的责任。综上，考虑到平盘损失的发生除了被告未事先告知合同提前终止的方式及平盘费用的构成外，原告在当时情况下作出平盘决定的自身原因及市场风险在平盘损失的发生上仍居于主导地位，故本院酌定被告应当赔偿原告15%的平盘损失，即6,352,500元，而对原告的其余诉讼请求不予支持。据此，依照《合同法》第五十四条第(二)款、第五十五条、第六十条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：

一、被告A银行于本判决生效之日起十日内赔偿原告B公司人民币6,352,500元;

二、对原告B公司的其余诉讼请求不予支持。

如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币289,300元，由原告负担人民币252,173.17元、被告负担人民币37,126.83元(于本判决生效之日起七日内向本院缴纳)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审　判　长　　符　望

审　判　员　　范黎红

人民陪审员　　杨长林

二○一三年二月一日

书　记　员　　浦玮汶

附：相关的法律条文

《合同法》

第五十四条 ……

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

……

第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭：

(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;

(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百一十三条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

……

上海市高级人民法院

第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭：

(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;

(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

……