新《民事诉讼法》中有关证据制度理解和适用的几个问题

证据是民事诉讼的实体内容，对于诉讼中当事人实体请求的实现和人民法院裁判的结果具有决定性影响。新修订的《民事诉讼法》对证据制度作出了较大篇幅的修改，如何理解新民诉法证据制度的修改内容，对民事审判实践和新《民事诉讼法》的顺利贯彻实施，具有重要意义。

一、关于举证时限的问题

(一)立法上规定举证时限制度的背景

举证时限在本次修改之前的《民事诉讼法》上没有规定，其最初是由司法解释创设的制度。本次《民事诉讼法》修改增加了举证时限的规定，无疑是证据部分修改最重要的内容，也是立法上的一大进步。

所谓举证时限，是指负有举证责任的当事人，应当在法律规定或者法院指定的期限内提供证据，逾期提供证据，将承担由此产生的不利后果。举证时限制度首先体现了程序公正的基本价值。程序公正意味着当事人双方诉讼地位平等，能够平等地行使各种诉讼权利，通过平等基础上的攻击防御以谋求有利于自己的诉讼结果。举证时限制度，对于当事人提供证据的期限进行限定，能够有效防止一方当事人利用优势地位对另一方当事人的证据突袭和诉讼拖延，从而使当事人的攻击防御能够在公平的程序中展开。其次，举证时限制度是诉讼效率价值的基本要求。程序的效率意味着以尽可能少的司法成本的投入，来获取尽可能多的司法效益的产出，节省不必要的人力、物力、财力和时间的付出，强调诉讼的经济性和快捷性。“在讨论审判应有的作用时不能无视成本问题。因为，无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”。[1]程序效率的实现必须满足两方面的要求：一是降低司法成本，防止司法资源的浪费；二是加速诉讼进程，防止程序的不必要迟延。举证时限制度能够有效地防止诉讼拖延和司法资源的浪费，体现了对诉讼效率价值的追求。再次，举证时限制度体现了民事诉讼诚实信用原则的要求。现代社会，作为民法领域帝王条款的诚实信用原则同样贯彻于民事诉讼过程。举证时限制度能够有效防止和制裁民事诉讼中利用证据突然袭击和干扰正常诉讼秩序、拖延诉讼的不诚信的情况，体现了诚实信用原则的基本要求。最后，举证时限制度也体现了程序安定的要求。如果任由当事人利用证据突然袭击、拖延诉讼，势必使民事诉讼程序处于无法预测的不安定状态，诉讼秩序无从维护，当事人的正当利益无法保护，法院的审理无法正常进行。为此，通过举证时限制度对当事人举证行为进行必要的干预，对民事诉讼程序的安定具有积极意义。

举证时限制度出现在的民事诉讼中，是民事审判方式的产物。一般认为，以前的《民事诉讼法》实行“证据随时提出主义”，法律对于当事人提供证据的时间不作任何限制，当事人在法庭辩论终结前，法庭审理的各个阶段均可以提出证据。对于正常的民事诉讼程序中没有提出的证据，也可以在二审程序终结后，以新证据为理由申请再审。这种“证据随时提出主义”的立法规制对于当事人诉讼权利的保障具有一定的积极意义，但对于当事人提供证据不作任何期限的限制，则给的民事诉讼带来一系列的消极影响。如一些当事人，将提交证据的时间作为诉讼技巧，利用证据进行突然袭击，庭审之前不提供证据，甚至一审期间不提供证据，在二审何种再审中提供，以此陷对方当事人于不利地位，拖延诉讼程序的进行。这种情况严重干扰了正常的民事诉讼秩序，损害对方当事人的诉讼权利，增加当事人的诉讼成本，浪费人民法院的审判资源，影响民事诉讼的效率和公正，也影响法律实施的效果和人民法院的威信。

事实上，无论英美法系还是大陆法系，民事诉讼立法上均对当事人提出证据的时限作出规定。在英美法系，程序正义的价值理念深入人心，程序的正当性被认为是审判公正进行的必要前提和有力保障，兼具程序公正和诉讼效益价值的举证时限制度是英美法系民事诉讼制度的重要组成部分。美国1983年修改后的《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款第5项规定，法官可以在审前会议审议的事项中确定允许当事人提出证据的合理时间限制。在最后一次审前会议之后，法官将其与双方律师或当事人之间协商的事项作出决定性命令，该命令控制以后的诉讼程序。在法庭审理中，除非为了防止明显的不公，此命令被随后发布的命令所更改，否则当事人不能提出审前命令中没有的证据和事实，即产生证据失权的法律效果。而上诉审主要是审查法律问题，即“法律审”，即使再次对事实审查，也是在一审事实审理的基础上的事后审查，是从审查法官的裁量权是否正确的角度进行审查的。[2]在大陆法系的法国，1965年的民事司法改变了此前“证据随时提出主义”的做法，实行“证据适时提出主义”。根据法国新民事诉讼法典的规定，“审前准备法官，根据案件的性质、紧急程度与复杂性，随时确定案件审前准备所必要的期限”。审前准备法官有权在案件已经达到了适合判决的程度或者当事人不遵守指定的提出攻击防御方法的期限的情况下，发布事前程序终结命令。终结事前程序之后，当事人不得再提交任何陈述和辩论的文书、证据，否则，法官依职权不予受理，即产生举证失权的法律后果。[3]1976年德国对《民事诉讼法》进行修正，采纳了证据适时提出主义。规定当事人应当在准备性口头辩论阶段提出攻击和防御的方法，并通知对方当事人。在主辩论期日及其后原则上不准提出新证据。“已逾法定期间而提出攻击和防御方法时，只有在法院依其自由心证认为准许提出不至于延迟诉讼的终结或当事人就逾期无过失时，才能准许。”当事人逾期举证的法律后果，除了不会延迟诉讼的终结或当事人无重大过失的情况下，当事人逾期提出证据会导致证据失权。二审程序除例外情形，不得提出新证据和新事实。再审之诉不得以新证据为诉讼理由。[4]日本新《民事诉讼法》对“攻击和防御方法逾期提出”的法律后果规定得较为灵活，并没有明确地规定为证据失权，当事人可以在争点和证据整理程序终结后提出新的攻击和防御方法，但当对方当事人对此提出异议时，须向对方说明其迟延提出证据的正当理由，至于该理由是否正当、法院是否采纳、证据是否失权，则由法官依自由心证决定。

为改变民事诉讼实践中“证据随时提出主义”带来的弊端，促进民事诉讼的公正与效率，最高人民法院参考了其他的经验，于2001年12月公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)，通过对《民事诉讼法》中“期间”和“新证据”的解释，对举证时限作出规定。该司法解释第34条规定，“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料。当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。由此在的民事诉讼实践中确立了举证时限制度。与“证据随时提出主义”相比，“证据限时提出主义”无疑更符合民事诉讼的规律，对于规范民事诉讼秩序具有重要意义。它更有利于公平保护当事人的诉讼权利，防止证据突袭，防止当事人滥用诉讼权利损害对方当事人的利益；有利于当事人诉讼权利的公平保护；有利于提高诉讼效率，避免法院的重复劳动，节省当事人的诉讼成本，防止诉讼拖延。

然而，《证据规定》对于举证时限的规定，在实施过程中也产生了另外的问题。其一，《证据规定》对于举证时限的规定，立法上的依据不充分，造成司法实践与立法在一定程度上的脱节。由于本次修法之前，《民事诉讼法》事实上采取的是“证据随时提出主义”的立场，《证据规定》则是从“证据限时提出主义”的立场出发对举证时限作出规定，在理念上存在背离的现象。尽管《证据规定》通过对“期间”和“新的证据”的解释尽量使举证时限的规定获得立法上的依据，但理念上的差异是无法回避的。其二，《证据规定》对于举证时限的规定，过于严厉，对当事人的权利保障不充分。根据该司法解释的规定，当事人未在举证期限内提供证据的，一律发生失权效果，丧失继续举证的权利。这种规定对于民事诉讼中可能存在的复杂情况考虑得不够充分，尽管在这一司法解释中也设定了一些除外的情形，但仍然失之简单、机械，容易产生当事人仅因轻微过失未能如期举证即遭受失权效果，进而丧失胜诉机会的情况。为缓和《证据规定》中过于举证时限规定存在的问题，最高人民法院在2008年下发了《关于适用〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》(以下简称《证据规定通知》)，试图通过对人民法院指定举证期限的操作进行技术化的调整和明确新的证据的判断标准，缓和失权效果过于严厉带来的弊端，使《证据规定》更好地满足审判实践的需要。但由于举证时限的一概失权效果的规定仍然没有改变，司法解释本身操作的问题无法根本解决。从《证据规定》施行10年来的情况看，有关举证时限的规定、施行效果并不理想。

本次《民事诉讼法》修改，在总结实践经验的基础上将举证时限制度在立法上确立下来，并对举证时限制度适用的程序、违反举证期限的多重后果作出原则性规定，对于规范民事诉讼秩序、保障诉讼公平具有十分深远意义。

(二)对新《民事诉讼法》第65条的理解

1.关于举证期限的确定

举证期限的确定，是举证时限制度适用的基础。新《民事诉讼法》第65条规定，“人民法院根据当事人的主张和案件的审理情况，确定当事人提供的证据及其期限”，对于举证期限确定的方式没有明确。举证期限的确定方式是否合理、科学，直接影响到举证时限制度的施行效果，在举证时限制度中，其意义十分重要。

2001年的《证据规定》对于举证期限的确定采取了以指定举证期限为原则，以证据交换为补充的方式。根据《证据规定》第33条，人民法院应当在诉讼的开始阶段，即送达案件受理通知书和应诉通知书的同时，向当事人送达举证通知书，明确当事人的举证期限。《证据规定通知》第1条将这种举证期限定位为当事人提供证明案件基础事实的证据的期限，在该期限之后，“针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限”。这种确定举证期限的方式经过十几年审判实践的检验，存在明显弊端。由于双方当事人在开庭审理之前缺乏相应的程序和机会对证据进行沟通和交流，通过一次举证期限很难提供与案件事实有关的全部证据，导致在开庭审理之后人民法院仍然不得不再次、反复指定举证期限，从而在事实上使举证期限的作用流于形式化，使违反举证期限的法律后果无法适用，进而在整体上动摇了举证时限制度的基础。《证据规定》设立举证时限制度的基本目的，是改变“证据随时提出主义”的做法，实现庭审前固定证据和争点，从而实现民事审判过程中公正与效率的统一。通过指定举证期限的方式确定当事人提供证据的期限，显然无法实现举证时限制度的目的。由此导致举证时限制度在实践中整体适用效果很不理想。反观通过证据交换方式确定举证期限的情形，由于在庭审前双方当事人就证据问题的沟通比较充分，当事人对于对方的证据情况和诉讼思路有着比较充分的了解，总体而言能够实现庭审前固定争点和证据、进而实现集中审理的目的。

新《民事诉讼法》第133条规定，“人民法院对于受理的案件，分别情形，予以处理：……(四)需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点”。这意味着，在开庭审理前明确争议焦点，是人民法院审理案件所必须遵循的基本要求。有关举证期限的确定方式，应当与这一要求保持一致。除符合《民事诉讼法》第162条规定的小额案件可以通过其他方式确定举证期限之外，其他诉讼案件的审理，无论适用普通程序还是简易程序，均应当在审理前准备阶段通过证据交换的方式对证据进行整理和固定，进而在法庭审理前归纳争议焦点。当然，对于适用简易程序的案件，证据交换和争议焦点的归纳，可以根据案件的情况简便进行。

2.关于违反举证期限的后果

新《民事诉讼法》第65条对违反举证期限、逾期举证行为的后果采取了分层设置的方式，即根据逾期提供证据情节的不同适用的训诫、罚款直至证据失权三种不同的后果。这与《证据规定》存在很大的不同。《证据规定》关于逾期举证的后果比较单一和明确，当事人未能在举证期限内提供证据的，除另有特别规定外。产生证据失权的后果。《证据规定》对于举证时限后果的规定，缺乏灵活性，对于复杂的民事诉讼实践的适应性不足，因此在适用过程中，为防止出现明显违反民事诉讼法和程序正义的情形，不得不对新证据的含义作出解释，从而使举证时限的规则越来越复杂，越来越不容易把握，成为影响整个举证时限制度施行效果的重要因素。新《民事诉讼法》第65条在这一问题上汲取了司法解释的经验教训，对举证时限的后果作出灵活规定，具有很好的适应性。

根据65条的规定，当事人逾期提供证据拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据情形可以不予采纳该证据或者采纳证据但予以训诫、罚款。由于拒不说明理由的情形非常明确，因此，如何判断当事人逾期提供证据的理由是否成立，即当事人逾期提供证据是否存在正当理由，是适用举证时限后果的关键。

当事人逾期提供证据的理由是否正当，应当结合当事人的主观因素进行判断。其一，当事人逾期提供证据是基于自身所不能控制的客观原因，如不可抗力、社会事件等，其主观上不存在故意和过失，应当认为其未及时提供证据存在正当理由。这种情况下，不发生逾期举证的后，果。其二，对于当事人无正当理由的，应当根据当事人逾期提供证据的主观过错程度，适用不同的责任和后果。如果当事人基于轻微过失未及时提供证据，可以在采纳该证据后对其处以训诫这种轻微的处罚；当事人存在一般过失的，可以对其处以罚款；当事人存在故意或者重大过失未能及时提供证据的，则应当对应证据失权的后果。当事人拒不说明理由，在逻辑上应当视同当事人逾期提供证据存在主观故意的情形。这种根据当事人逾期提供证据的主观状态来确定逾期举证的后果的思路，在《证据规定通知》即有体现。该通知第10条在关于新的证据的认定问题上提出，应当结合“当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形”认定。本条分层设置举证时限后果的规定，吸收了司法实践经验，体现了行为、过错与责任的一致性，符合民事诉讼实践的需要，具有积极意义。

新《民事诉讼法》施行后，关于如何适用逾期举证的三种后果，审判实践中存在争论。一种观点认为，应当根据证据对事实证明的重要程度进行判断。具体而言，如果证据对案件事实的证明具有关键的影响，即使当事人故意不在举证期限内提供，仍然应当予以采纳，当然，在采纳后可以对当事人处以较重的处罚，如加大罚款的数额等。从文义解释出发，新《民事诉讼法》第65条关于“拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形”课以不同的处罚措施的规定中，“人民法院根据不同情形”应当指当事人“理由不成立”的具体情形。证据对案件事实证明的作用并非立法关于如何适用逾期提供证据的后果所考虑的因素。因此，将证据对事实证明的重要程度作为考量因素的观点，似乎并不符合立法的本意。

二、关于电子数据的问题

新《民事诉讼法》对证据种类的修改，最主要的内容是增加了电子数据的证据形式。电子数据即电子证据，根据联合国《电子商务示范法》第2条的规定：“电子数据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成的传送、接收或储存的信息。”由此，作为证据类型的电子数据，可以归结为以电子、电磁、光学等形式或类似形式储存在计算机中的信息作为证明案件事实的证据资料，既包括计算机程序及其所处理的信息，也包括其他应用专门技术设备检测得到的信息资料。由于电子证据是以电子形式存储在电子介质之上的，与传统的证据形式相比，其在保存方式上需要借助一定的电子介质。电子证据在本质上是一种电子信息，可以实现精确复制，可以在虚拟空间里无限快速传播，在传播方式上与传统证据只能在物理空间传递存在明显的差异。电子证据是以电子计算机及其他电子设备为基础的证据，没有专门的电子设备主件，没有相应的播放、检索、显示设备，电子证据只能停留在电子存储介质之中，无法被人们感知。因此，电子证据在感知方式上必须借助电子设备，而且必须依赖于特定的系统软件环境，如果软件环境发生变化，存储在电子介质上的信息可能无法显示或者无法正确显示。此外，电子证据与传统证据形式相比更具有稳定性和安全性的特点，对于电子证据的修改、复制或者删除能够通过技术手段分析认定和识别。

多数并未将电子证据规定为独立的证据形式，但无论英美法系还是大陆法系，均允许电子介质存储的电子信息作为证据在诉讼中使用。只不过基于不同的法律传统和制度，对电子证据的处理方式不同。在英美法系，电子证据可以归属于文书证据的范畴，但在书证的最佳证据规则和传闻证据规则适用上，对电子证据进行特殊处理。由于电子证据以数字代码为原始存在形态，在提交法庭时必须将数字代码转化为人们可以识别的形式，通过显示器屏幕或者输出的打印文件，依据最佳证据规则，其并非证据原件，应当被排除，但这显然不利于事实的发现。为此，英美法系采取变通的处理方式。如美国《联邦证据规则》第1001条规定，如果数据存储在电脑或者类似设备中，那么任何从电脑中打印或者输出的能够准确反映数据的可读物，均为原件。就传闻证据规则而言，其内涵在于排除证人在法庭之外所做的书面证言以及他人在法庭上转述证人所感知的事实，而电子证据存在将数字编码转化为人们可以识别的形式，因此面临被传闻证据规则排除的危险。对此，英美法系通过对传闻证据规则设置例外的方式来解决电子证据的问题。如英国1984年《警察与刑事证据法》第69条规定，在任何程序中，通过计算机制作的文件中的任何陈述不应当被采纳为其提及的任何事实的证据，除非情况表明：1.没有合理的理由相信因不正确使用计算机而致使该陈述不准确；2.在大部分时间里，该计算机被正确操作，或者即使不是，该不正确操作或者无效操作不会影响该文件的制作或者文件内容的准确性。[6]大陆法系将电子证据一般归于书证或者准书证的范畴。如法国《民法典》第1316条第1款规定，“以电子形式做成的文书与书面载体的文书一样被视为证据，前提是做成该文书的人能够正式地得以识别，该文书的之作与保管的条件应能保持其完整性，签字应与签名人相一致，并代表当事人对由该行为所产生义务的同意”。在日本和台湾地区，电子证据作为准书证对待。

在本次《民事诉讼法》修改之前，电子证据在法律上如何定位存在争论。主流观点将电子证据作为视听资料对待，认为电子证据属于视听资料的一种形式。反对观点有将电子证据作为书证、物证、混合证据、独立证据等多重意见。鉴于电子证据在表现形式、真实性判断和证明力等认定上存在诸多不同于传统证据形式之处，其不宜归于任何一种传统证据类型，更不宜分解为任何其他证据形式之中，本次《民事诉讼法》将其作为独立的证据形式，有利于民事诉讼事实的查明，具有积极意义。与传统证据形式相比，电子证据的审查判断在两个方面具有较强的特殊性。

其一，对电子证据原件的识别。诉讼中应当提交证据原件，是各国普遍适用的一项规则。与传统证据形式原件一般能够直接证明案件事实不同，电子证据由于是存储于电子介质中的电子数据信息，其在证明案件事实时需要将数据编码转化为人们可以识别的形式，由此引发电子证据的原件如何识别的问题在这一问题上，我们认为，应当根据不同情况适用不同的判断标准。1.在调查收集证据的场合，电子证据的原件应当指最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质，如果某一电子证据首先固定于某块计算机硬盘上，则该硬盘或其上的电子数据就是原件；如果某一电子证据首先固定于磁带、软盘或光盘上，则磁带、软盘、光盘或其上的电子数据就是原件。2.在举证、质证和审核认定证据时，应当进行适当地变通。在诉讼过程中的举证、质证和认证环节，电子证据的原始载体本身对于案件事实的证明并无意义，发挥事实证明作用的是其转换形成的可识别形式，如果固守传统的原始证据或原件的概念，这种转换形式将被作为复制件对待，从而将相当数量的电子证据排除在案件事实证明之外，这势必削弱电子证据的应有功能。在这一问题上，联合国国际贸易法委员会在《电子商务示范法》提出依照“功能等同法”，将具有最终完整性和可用性等功能的电子复本规定为原件，只要数据电文确实起到了在“功能上等同或基本等同”于书面原件的效果，便可视为一种合法有效的原件，就能满足证据法对原件的要求。美国采取将符合特定标准的电子副本视为原件的做法，《联邦证据规则》1001条规定，“……如果数据被储存在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物，均为原件”。有学者在考察各国制度的基础上，提出，电子证据原件是指最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质，也包括如下电子复本：(1)准确反映原始数据内容的输出物或显示物；(2)具有最终完整性和可供随时调取查用的电子复本；(3)双方当事人均未提出原始性异议的电子复本；(4)经过公证机关有效公证、不利方当事人提供不出反证推翻的电子复本；(5)附加了可靠电子签名或其他安全程序保障的电子复本；(6)满足法律另行规定或当事人专门约定的其他标准的电子复本。

其二，对电子证据完整性的认定。完整性是考查电子证据证明力的一个特殊指标，传统证据是没有这一标准的。电子证据的完整性包括两层意义，即电子证据本身的完整性和电子证据所依赖的计算机系统的完整性。[8]电子证据本身的完整性是构成电子证据原件的一个要素，涉及形式上的完整性和内容上的完整性。形式上的完整性是指电子证据必须保持生成之时的原状，包括格式调整在内的任何更改都将视为完整性受到损害。而电子证据内容上的完整性是指电子证据自形成之时起，其内容保持完整、未遭到非必要的添加或删除。非必要的添加或删除是指对电子证据进行了关键性的更改，但对在电子文件进行格式调整、加入页眉、页脚、注明来源、形成过程和取得日期等非关键性的更改，并不影响电子证据的完整性。[9]计算机系统的完整性有三层含义：一是记录电子数据的系统必须处于正常的运行状态，如果系统曾处于不正常状态，则对数据的完整性构成了影响；二是数据记录必须在业务活动的当时或即后制作，而专为某项目的如诉讼而制作的电子记录无法确保其完整性；三是在正常运行状态下，系统对业务活动必须有完整的记录，完整的记录是指数据电文信息、附属信息和系统环境信息要统一。[10]无论对电子证据本身完整性还是对计算机系统完整性的认定，往往依赖专业知识和经验，因此在电子证据完整性的判断上，并非法官能够独立完成，而需要借助鉴定等证据方法的辅助。

三、关于证人出庭作证费用负担问题

证人出庭作证是履行个人对于所应尽的义务。但与此同时，证人出席法庭审理陈述证言，势必会耗费精力、时间和财力，影响证人的职业收入。如果证人不在法院所在地，势必要花费差旅费等支出。因此证人出庭作证的整个过程，从某种意义上讲也是证人不断支出各种费用的过程。证人因履行出庭作证的义务而遭受的经济损失，如果不加以补偿，势必使证人处于权利义务失衡的不公平状态。影响证人作证的积极性。

各国在立法上普遍设置证人作证所支出费用的补偿制度，对证人作证的费用请求权作出规定。英国《民事诉讼规则与诉讼指引》规定了证人的经济补偿费用，包括证人往返法院差旅费和因时间损失而获得的补偿费用，且规定此费用由负有举证责任的当事人预交法院，在向证人送达传唤令状时，向证人支付。美国《加州证据法典》也同样规定证人补偿费用由负有举证责任的当事人支付。德国《民事诉讼法》规定，证人的补偿费用由负有举证责任的当事人预先垫付，否则法院不予传唤证人。同时，德国法律还规定由败诉方承担另一方当事人预付的证人费用。法国新《民事诉讼法》第221条规定，证人可向法官申请并经法官批准领取补偿金。同样，澳门地区民事诉讼法典也规定了证人的补偿费用问题，且此费用在法院作出判决前依证人申请而支付。[11]《民事诉讼法》在本次修改之前对于证人作证的费用问题没有规定。最高人民法院《证据规定》第54条第3款规定“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行垫付，由败诉一方当事人承担”，2007年4月1日起施行的国务院《诉讼费用交纳办法》第6条第3项将证人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴纳入当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用，与司法解释的精神一致。本次修改《民事诉讼法》借鉴了司法解释和行政法规的做法，在《证据规定》第54条的基础上进行了充实，增加了第74条关于证人作证费用负担的规定，其思路与司法解释的规定相同。

根据新《民事诉讼法》的规定，证人享有作证费用补偿的权利，证人也因此有作证费用的请求权。证人作证的费用是因履行作证义务而发生，而出庭作证的义务是证人对代表司法权的法院所尽的公法上的义务。现代民事诉讼贯彻施行辩论主义原则，除法律特别规定的显著的事实和当事人自认的事实之外，法院认定案件事实均需要以证据调查的结果为依据。而法院证据调查的过程是司法权行使的过程，在证人出庭作证的场合，证人是证据调查和法院司法权行使的对象，法院通过询问证人获得有助于事实认定的证人证言。因此，证人出庭作证的义务并非是其对当事人的私法上的义务，而是对代表司法权的法院所尽的公法上的协力义务。既然证人作证费用请求权是证人对法院之公法上的请求权，逻辑上法院应当代表承担给付义务，但民事诉讼是当事人为了自己的利益请求司法机关确定私权之程序，属于对于发生私权争执的当事人之特别服务，与利益无涉，为此所支出的费用，自然不能由全国纳税人负担。民事诉讼采有偿主义，由当事人自己负担诉讼费用，以防止当事人滥用诉权而提起无益的诉讼同时也能减少国库的支付。[12]

证人作证的费用包括证人因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用和误工损失。所谓必要费用，是指维持证人正常生活状态和履行出庭作证义务所应当支出的费用，具体应当根据案件的实际情况来确定。证人作证支出的交通费、住宿费、就餐费，应当以普通公民的住、行、食为基础的差旅费标准，根据证人的住所远近、交通状况、生活水平决定，不能过高也不能过低。具体而言，证人的交通补偿费应当是从证人住所到要求出庭的法院之间最直接路径乘坐公共交通工具所花费的费用。住宿费和伙食补贴应当按照法院所在地的一般旅馆及餐饮消费来确定。有关证人的误工损失，虽然法律规定证人所在单位应当支持公民出庭作证，但考虑到证人出庭作证可能会给证人造成收入上的减少，因此证人作证费用包括误工损失是必要的。在计算上，一般应当按照当地职工日平均工资的标准来确定。对证人作证费用的给付本质上属于补偿性质，在具体确定时除交通费用据实计算之外，其他费用按照抽象标准计算，对于间接损失，则不在考虑之列。在当事人申请证人出庭作证的情况下，当事人应当向人民法院预交证人作证费用，即先行垫付证人出庭作证的费用；人民法院依法通知证人出庭的，则由人民法院先行垫付。无论哪种情况，证人作证费用最终在裁判中确定，由败诉的一方当事人负担。

关于证人作证费用请求权的实现方式，有一种观点提出，根据最高人民法院《证据规定》第54条第3款的规定和国务院《诉讼费用交纳办法》第11条关于“证人……在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照规定标准代为收取”的规定，“证人作证费用请求权的相对人为提供证人的当事人，也就是说证人可以而且只能直接请求该当事人给付作证费用…二者均是以承认证人作证费用请求权乃证人对当事人所享有的私法上的请求权为前提”，“因此，无论是最高人民法院发布的《证据规定》，还是国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》，其所规定的证人行使作证费用请求权方式均不仅不符合诉讼法理，并且有违现行民诉立法的本旨”。[13]

这种观点是对司法解释和行政法规规定的一种误读。《证据规定》中只规定了证人作证费用负担的原则，行政法规也只是规定证人作证费用的收取，二者并未涉及证人作证费用请求权的实现方式。审判实践中，证人也是向人民法院而非直接向当事人主张作证费用。本条法律规定只对证人作证费用的项目和负担原则进行规定，未涉及证人作证费用请求权的实现方式。在理解上，基于证人作证费用请求权属于公法上请求权的性质，证人只能向人民法院提出补偿费用的请求。证人作证费用请求权一般应当在证人作证结束之后行使，如台湾地区民事诉讼法第323条第2款规定，“证人请求法院给付作证费用，应于其被询问完毕之日起10日内为之”。《民事诉讼法》上对证人行使此项请求权没有设置时间上的限制，但理解上应当由证人在作证结束后尽快提出主张。对于经济困难的证人，为保证其能够如期到庭，可以在证人出庭作证之前根据其申请预付差旅费用。

四、关于专家辅助人制度

专家辅助人制度最初由司法解释作出规定。《证据规定》第61条所规定的就专门性问题协助当事人质证的具有专门知识的人，即为专家辅助人。这种专家辅助人对于解决审判实践中当事人和诉讼代理人在专门性问题上质证能力不足的问题，颇有益处。因此，在本次《民事诉讼法》修改的过程中，立法机关采纳了最高人民法院的建议，在第79条增加了“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见何种专业问题提出意见”的规定，使专家辅助人制度得以在立法上确立。

(一)“有专门知识的人”的诉讼地位

如何认识“有专门知识的人”的诉讼地位，早在《证据规定》公布之初即存在争论。有观点认为，“有专门知识的人”符合专家证人的特征，其性质和诉讼地位应为专家证人；另有观点认为，“有专门知识的人”的诉讼地位为诉讼辅助人。由于新《民事诉讼法》关于诉讼辅助人的规定直接来源于《证据规定》，而对“有专门知识的人”诉讼地位的理解直接影响审判实践中的程序操作，因此对这一问题仍有重申的必要。

不可否认，“有专门知识的人”与英美法系的专家证人存在一定的相似性。首先，二者进入庭审的途径都是基于当事人的行为。专家证人和“有专门知识的人”都是基于当事人的聘请进入民事诉讼之中，并由当事人承担其相关费用，或支付报酬。英美法系的专家证人是被允许接受当事人提供的报酬的，这是专家证人与普通证人的不同之处。普通证人只能由当事人支付其与出庭作证有关的必要费用，而不能从作证行为中获利。对于“有专门知识的人”而言，尽管《民事诉讼法》并未明示其是否可以基于盈利的目的而接受当事人的聘请，但也并不禁止其为获得报酬协助当事人进行质证。事实上“有专门知识的人”是否从当事人处获得报酬，并不是立法和司法解释所关心的问题，也不是法庭在是否准许当事人申请时所需要考虑的问题。“有专门知识的人”完全可以从其协助当事人诉讼的行为中获利，甚至以此为业。其次，二者能否进入法庭审理，都依赖于法庭的决定。英美法系主要通过专家证人的容许性审查来控制这种专家证据的提出。未满足容许性标准的专家证人不能进入法庭审理阶段。英国民事诉讼规则35.4规定，未经法庭准许，任何人不得聘请专家或将专家报告作为证据。《民事诉讼法》规定的“有专门知识的人”能否在法庭上协助当事人质证，同样需要法庭的准许。如果人民法院经审查认为没有准许当事人申请的必要，可以通知书的形式驳回其申请。[14]再次，二者都具有辅助当事人诉讼活动的职能。虽然英美法系的专家证人被要求尽量保持其中立和公正的立场，但并不禁止专家证人接受当事人的指示，为当事人的诉讼活动提供帮助。辅助当事人诉讼也是专家证人的职能之一。就“有专门知识的人”而言，其在诉讼中的职能就是协助当事人就有关的专门性问题的质证活动。最后，二者在法庭上的活动都与普通证人的作证活动相同或类似。普通法上，专家证人同样属于广义的证人范畴。其出席法庭审理时，作证前也适用普通证人作证的誓词，也应当在证人席作证，作证的过程也通过交叉询问(Cross－examination)方式展开。这些活动在形式上与普通证人别无二致。《证据规定》第61条对具有专门知识的人员在法庭上的活动，在很大程度上也是参照证人作证的规则设计的。如对具有专门知识的人员的询问、双方当事人各自申请的具有专门知识的人员的相互对质的规定，与该司法解释第58条、第60条有关询问证人和证人对质的规定十分相似。新《民事诉讼法》虽然对此没有规定，但由于其源自《证据规定》第61条的内容，在理解和操作上与《证据规定》的内容是一致的。

然而，专家证人与“有专门知识的人”的相似是表面化的，二者存在实质性差别。这种差别主要体现在二者功能的不同。“有专门知识的人”在诉讼中的功能只是单一的协助当事人就有关专门性问题的提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的“有专门知识的人”对质等活动也是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的。司法解释和立法上的这种规定与该项制度产生的背景紧密相关。在《证据规定》起草过程中，一些地方法院的法官提出，在对鉴定结论质证时，往往由于当事人和诉讼代理人均不具备相应的专业知识，而导致质证活动难以充分展开。对此，有些地方法院尝试建议当事人各自申请“专家”出庭，协助其对鉴定意见中有关专门性问题进行质证，取得了很好的效果。因此，他们建议将这种做法在司法解释中肯定下来，以解决审判实践中有关鉴定意见质证困难的问题。这种建议被最高人民法院所采纳、确立下来，又被立法所吸收。从这一背景可以看出，这种“有专门知识的人”的功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动，他并不具有法官的“专业助手”的功能。

而专家证人的功能则是双重的。他在诉讼中，既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼。而辅助法庭事实发现的功能是其最主要和优先的功能。以英国为例，这种功能不是英国民事诉讼之后才出现的，事实上在英国民事诉讼规则实施前，在一个1993年的判例[15]中，民事诉讼中专家证人的职责就已经被确定为“就其专业知识范围内的事项，以客观地无偏见的意见的方式，为法庭提供独立的帮助”，“专家证人绝不应当承担辩护律师的角色”。而英国民事诉讼规则35.3更将其明确为“(1)专家的职责是就其专业知识范围内的事项为法庭提供帮助；(2)这种职责优先于其对聘请他或向他支付报酬的人的责任”。专家证人的这种功能与大陆法上鉴定人的功能非常接近。在大陆法。鉴定的基本功能就是在法官面对因不具备专业知识而不能做出判断的事项时，由专家提供中立的意见以弥补其能力的不足，以达到对有关事项正确判断的目的。[16]鉴定人在诉讼中被视为法官的助手，应当根据法庭的指示和派遣来履行职责。

专家证人与有专门知识的人这种功能上的差异，决定了“有专门知识的人”的性质和诉讼地位不是专家证人。由于专家证人制度与鉴定制度同样具有在事实发现过程中辅助事实审理者对专业问题做出决定的功能，如果民事诉讼制度在已经遵循大陆法的做法确立了鉴定制度的同时，再设置专家证人制度，欠缺必要性与合理性，也不符合法律规则创设的内在逻辑。

此外，英美法系的专家证人尽管与事实证人相比较存在特殊性，但其诉讼地位仍然归属于证人范畴，遵循适用于所有证人作证的共同规则。然而根据《民事诉讼法》和司法解释中有关证人作证的规则，的证人制度并不允许证人表达意见证言，证人只能进行“体验性”陈述。这些规则与英美法系对事实证人的要求是一致的。这种对证人的要求显然与新《民事诉讼法》关于“有专门知识的人”的要求是不相容的。因此，将“有专门知识的人”理解为专家证人的观点是不正确的，它势必导致“概念称谓上的混乱，理解上的不统一”，[17]也势必影响该项规定在审判实践中适用的效果。

“有专门知识的人”与日本民事诉讼法上的诉讼辅助人非常相似。在日本民事诉讼法上，诉讼辅助人是指“随同当事人、法定代理人或诉讼代理人在期日里一起出庭，进行口头陈述的人”。[18]其口头陈述的内容即是对当事人及代理人的陈述进行补充。由于诉讼辅助人只是法庭审理过程中的“附加人员”，因此他不能在法庭审理之外从事有关的诉讼行为。[19]对于这种诉讼辅助人的资格，法律通常没有特别的限制，但一个人能否成为诉讼辅助人，仍需法庭的许可。[20]而新《民事诉讼法》规定的“有专门知识的人”在法庭上的活动，同样是以对有关专门性问题进行说明陈述的方式，弥补当事人及代理人在能力上的不足；其活动范围也仅限于法庭审理中与专门性问题的有关的活动；对于这种“有专门知识的人”的资格，法律和司法解释没有提出特别的要求，其是否具有满足协助当事人就专门性问题发表意见、进行质证的资格，是当事人考虑的问题，但其出席法庭审理，仍然需要当事人的申请和法庭的许可。可见，将“有专门知识的人”理解为诉讼辅助人是恰当的，符合立法和司法解释的本意和“有专门知识的人”的特点。而专家辅助人这一称谓，也能够准确反映“有专门知识的人”的本质。

有关诉讼辅助人，有日本学者在论述时指出，“随着纠纷中专业化、技术化因素的增多，对于一些事项，即使是一些具有律师身份的诉讼代理人，也不具备这种专业知识，因此让这种问题的专家及技术者成为当事人或诉讼代理人的助手就显得极为必要。有鉴于此，近来也有观点倡导应当积极灵活地运用辅助人制度”。[21]由此可见，在民事诉讼中涉及专业性问题时，日本学者的观点与的立法和司法解释的解决方案存在惊人的一致。所不同的是，前者主要来源于对法律规则的推演，而后者则更多地来自审判一线法官的智慧。

(二)专家辅助人制度的操作问题

结合立法的规定和《证据规定》施行以来的审判经验，专家辅助人制度在实践操作中，宜注意如下问题。

其一，专家辅助人是基于当事人聘请、委托询问参与到民事诉讼之中，其有关费用和报酬由聘请、委托的当事人负担，并不作为诉讼费用在当事人之间分担。

其二，专家辅助人能否参与到法庭审理，取决于人民法院的决定。如果人民法院认为当事人申请专家辅助人出庭没有必要，可以驳回当事人的申请。人民法院准许当事人申请的，应当通知专家辅助人出庭，通知书应当载明出庭时间、地点及专家辅助人的权利义务等。

其三，“有专门知识的人”的诉讼地位是诉讼辅助人，因此，其出席法庭审理时不能被视为证人在证人席陈述意见，而是与当事人及其诉讼代理人在法庭上的位置保持一致。

其四，专家辅助人是否具备相应的资格和能力，取决于当事人的认识，人民法院对专家辅助人不作资格上的审查。

其五，专家辅助人在法庭上“就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”，这意味着其在法庭上的活动限于与专门性问题相关的范围，在此范围内，专家辅助人可以代表当事人提出对于鉴定意见的意见、经人民法院许可对鉴定人进行询问，双方当事人均申请了专家辅助人时可以由双方的专家辅助人进行对质，在案件没有委托鉴定时就专门性问题发表意见等等。而专门性问题之外的其它问题，专家辅助人不能参与。