案例：工程代建合同是否必须进行招投标？

工程项目建设实施代建制度，在投资类工程中被广泛使用，并且，实践中也已经出现非投资类工程项目采取代建制的情况。在，工程代建制，特别是非投资类工程代建的法律法规并不健全。因此，本文希望结合我们代理的一起案件，对实践中亟待解决的代建制有关问题予以探讨，包括代建合同的法律性质，代建合同签订是否必须进行招标投标，以及未进行招标投标时代建合同的效力等。

案情概要

2011年，甲公司与乙公司签订《工程委托代建合同》(以下称“《代建合同》”)，就甲公司自筹资金承揽的某公路工程，乙公司接受甲公司的委托，向甲公司提供工程建设全过程的管理服务，代建项目管理费人民币2000余万元。在合同签署后，由于多方面原因，乙公司仅开展了部分前期准备工作。

2014年，当地公路建设主管部门告知甲公司，公路工程的代建单位必须通过招标方式确定，要求甲公司终止与乙公司的代建合同。2014年3月，甲公司向乙方发出解除函，请求协商解除《代建合同》。乙公司回函未同意解除合同，并要求赔偿损失。2014年4月，甲公司放弃代建模式，并通过公开招投标程序，与丙公司签订了公路工程施工合同。

2014年9月，乙公司以甲公司构成严重违约为由，向某仲裁委员会申请仲裁，请求解除《代建合同》，同时要求赔偿实际损失300余万元，预期利益损失700余万元。

仲裁庭审及裁决主要情况

根据仲裁中双方意见，仲裁庭将《代建合同》是否有效作为本案的首要争议问题。对此，乙公司认为，《代建合同》系双方在平等自愿基础上签订的委托合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。

我们作为甲公司的代理人，就《代建合同》的效力主要发表了如下观点和意见：《代建合同》是与工程有关的服务合同，根据《招标投标法》(以下称“《招标投标法》”)第三条，《招标投标法实施条例》(以下称“《招标投标法实施条例》”)第二条，以及《工程建设项目招标范围和标准规定》(发展计划委员会令第3号)第七条的规定，本案代建管理服务属于必须进行招标投标的工程建设项目范围;并且，当地的地方性法规也明确规定，该地区范围内的公路建设项目实行代建制的，应当通过招标方式选择代建单位;参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条第(三)项的规定，即建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效，因此，《代建合同》因违反招标投标法的强制性规定，属于无效合同。

最终，仲裁庭支持了我们的意见，裁决认定《代建合同》无效，进而驳回了乙公司要求解除合同和赔偿预期利益损失的仲裁请求。此外，仲裁庭根据双方举证情况，裁决甲公司赔偿乙公司实际损失290余万元。

焦点问题评析

1. 代建合同的法律性质是与工程相关的服务合同

项目代建制最早起源于美国的建设经理制(CM制)，即业主委托建设经理来负责整个工程项目的管理，包括可行性研究、设计、采购、施工、竣工、试运行等工作。引入代建制时间较短，2004年，国务院发布《关于投资体制的决定》(国发[2004]20号)，在该文件中，为加强投资项目管理，改进建设实施方式，国务院决定，“对非经营性投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”在该文件之后，代建制在进一步深化国有固定资产投资体制，充分利用社会专业化组织的技术和管理经验，提高投资项目的建设管理水平和投资效益等方面，发挥了越来越重要的作用。

但是，在过去的十多年间，层面一直没有出台相关的法律、法规、部门规章对代建制度予以专门的规制。各地方针对投资项目代建行为制定了一些地方性规范性文件，比如北京发改委制定的《北京市投资建设项目代建制管理办法(试行)》(2004年3月1日实施)。该办法第二条规定：“本办法所称代建制，是指通过招标的方式，选择社会专业化的项目管理单位，负责项目的投资管理和建设组织实施工作，项目建成后交付使用单位的制度。”随着代建制的推广和社会效益的进一步凸显，各地逐渐出现非投资项目也采取代建制的做法。

根据上述国务院文件，参照各相关地方关于代建制的立法，我们认为代建制的核心是建设单位向代建单位采购代建管理服务，即代建合同的法律性质是工程管理服务合同。此类工程管理服务合同与监理合同类似，但又不同于监理合同。代建合同的受托人对工程项目实行全面的管理服务，既包括前期立项，选定施工单位，做好施工准备，也包括施工阶段对工期、工程质量、工程款支付进行全程控制，对施工单位进行监督指导，还包括项目后期的竣工验收、结算、资料移交、试运行等等。

2. 公路工程代建服务合同超过50万元的，属于必须进行招标投标的工程建设项目范围

《招标投标法》第三条规定：“在境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者融资的项目;(三)使用国际组织或者外国贷款、援助资金的项目。”

《招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的;(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。” 第十条规定：“省、自治区、直辖市人民根据实际情况，可以规定本地区必须招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”

正如本案仲裁裁决所言，虽然《招标投标法实施条例》第二条对《招标投标法》第三条所称的“工程建设项目”进行解释时，将“与工程建设有关的服务”定义为“为完成工程所需的勘查、设计、监理等服务”，未列举“代建”这一服务形式，但该定义中的“等”字应表示列举未尽，代建活动属于与工程建设有关的服务，应当受《招标投标法》第三条的调整。并且，本案代建合同的合同额超过了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第(三)项规定的50万元标准，因此，本案代建活动属于必须进行招标的范围。

3. 《招标投标法》关于必须进行招标投标工程建设项目范围的规定，属于效力性强制性规定，违反该规定应认定合同无效

《招标投标法》关于必须进行招标工程建设项目范围的规定属于效力性强制性规定，具体理由如下。

首先，《招标投标法》是规范建筑市场招标投标活动、具有公法性质的一部法律。如果应当招标未招标而签署有关合同，将严重侵害建筑市场的招投标法律秩序，损害、社会公共利益，也间接损害其他市场主体参与市场竞争等合法权益。换言之，未经招投标而签署合同本身就被《招标投标法》禁止。因此，将《招标投标法》对必须进行招标工程项目范围的规定理解为效力性强制性规定，符合《招标投标法》的立法宗旨。

其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 虽然该司法解释只适用于建设工程施工合同，但该司法解释明确表明，最高人民法院将《招标投标法》关于必须进行招标工程项目范围的规定，认定为“效力性强制性规定”。本案作为工程领域管理服务合同的纠纷，也应参照适用该规定。

仲裁庭最终支持了上述观点，认定《招标投标法》关于必须招标范围的规定是效力性强制性规定，进而认定《代建合同》属于无效合同。因此，不仅是施工合同，如果工程服务合同、货物采购合同违反了上述规定，也应当被认定为无效合同。

必须指出的是，合同是否有效对当事人利益影响巨大。合同有效情况下，双方当事人的预期利益受法律保护。而在合同无效情况下，当事人不仅无法依据有效合同要求预期利益损失，且对实际损失，也须按双方过错进行分担。在代理本案过程中，我们通过依法主张合同无效，使得乙公司要求甲公司赔偿预期利益损失的请求没有被支持，并且，通过反复地举证、质证，大大减轻了甲公司赔偿乙公司实际损失的责任，最大限度地维护了甲公司的合法权益。