集体建设用地相关法律问题思考

伴随着经济的发展与企业规模的扩张，用地成为很多企业比较棘手和头疼的问题。由于国有建设用地需要经历“招、拍、挂”程序，耗时长、成本高，因此很多企业将目光投向了集体建设用地。针对集体建设用地，当前法律政策与地方规定形成强烈的反差，而土地问题一直以来都是审核监管部门重点照顾的领域。如何解释其合法合规性，给很多拟上市或拟挂牌企业带来了极大的难度。本文拟从理论规定与实践操作的双向维度对这一问题进行初步阐释。

一、法律层面的限制重重

(一)《土地管理法》

第十一条 农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。

第四十三条 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

第四十四条 建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。

省、自治区、直辖市人民批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。

在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民批准。

本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民批准。

第六十条 农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。

第六十一条 乡(镇)村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡(镇)人民审核，向县级以上地方人民土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。

第六十三条 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

(二)《物权法》

第一百五十一条 集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。

第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

不难看出，法律层面的规定对于集体建设用地的征收、适用范围、审批程序都有明确而具体的规定。其适用范围为：①兴办乡镇企业和村民建设住宅;②乡(镇)村公共设施和公益事业建设;③农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业;④省、自治区、直辖市人民批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目;⑤在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的;⑥其他建设项目。相对应的土地性质由农用地转变为集体建设用地的审批部门为：①土地所在地的县级人民;②土地所在地的县级人民;③土地所在地的县级以上人民;④国务院;⑤原批准土地利用总体规划的机关;⑥其他涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民批准。

同时，对于集体建设用地的使用权流转亦有明确规定，“不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。

因此，某一家企业如果不符合上述规定的条件，占用集体建设用地进行生产加工，严格意义上来说是违反《土地管理法》的禁止性规定的。

二、政策的渐进松绑

(一)《国务院关于深化严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)

农村集体建设用地，必须符合土地利用总体规划、村庄和集镇规划，并纳入土地利用年度计划，凡占用农用地的必须依法办理审批手续。禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。

(二)国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》(国发〔2006〕31号)

该文指出，农用地转为建设用地，必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划，纳入年度土地利用计划，并依法办理农用地转用审批手续。禁止通过“以租代征”等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。

(三)《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发〔2007〕71号 )

该文指出，《土地管理法》规定，乡镇企业、乡(镇)村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类乡(镇)村建设可以使用农民集体所有土地。要严禁以兴办“乡镇企业”、“乡(镇)村公共设施和公益事业建设”为名，非法占用(租用)农民集体所有土地进行非农业建设。

按照《土地管理法》等法律法规的规定，任何建设需要将农用地和未利用地转为建设用地的，都必须依法经过批准。兴办乡镇企业、乡(镇)村公共设施和公益事业建设、村民建住宅需要使用本集体经济组织农民集体所有土地的，必须符合乡(镇)土地利用总体规划和镇规划、乡规划、村庄规划(以下简称乡(镇)、村规划)，纳入土地利用年度计划，并依法办理规划建设许可及农用地转用和建设项目用地审批手续。农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地，兴办企业或与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业的，必须符合土地利用总体规划和乡(镇)、村规划，并纳入建设用地年度计划管理;涉及占用农用地的，必须先依法办理农用地转用审批手续，用地规模必须符合有关企业用地标准。

严格控制农民集体所有建设用地使用权流转范围。农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业发生破产、兼并等情形时，所涉及的农民集体所有建设用地使用权方可依法转移。其他农民集体所有建设用地使用权流转，必须是符合规划、依法取得的建设用地，并不得用于商品住宅开发。

(四)《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持新农村建设的通知》(国土资发[2006] 52 号)

要适应新农村建设的要求，经部批准，稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范完善。

(五)《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》(国土资发[2009]27号)

规范集体建设用地流转，逐步建立城乡统一的建设用地市场。明确土地市场准入条件，规范集体建设用地使用权流转。各地要按照十七届三中全会《决定》的总体要求，深化集体建设用地使用制度。今年，在城镇工矿建设规模范围外，除宅基地、集体公益事业建设用地，凡符合土地利用总体规划、依法取得、并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让、转让等多种方式有偿使用和流转。以后，根据各地集体建设用地出让、转让等流转实践，总结经验，再推进其他符合条件的集体经营性建设用地进入市场。

近期，国土资源部将下发农村集体建设用地使用权出让和转让办法，对集体建设用地有偿使用的原则、范围、操作程序、收益分配管理进行明确规定。各地要及早谋划，研究切实可行的配套措施，确保工作规范、有序。

(六)十八届三中全会《中共关于全面深化若干重大问题的决定》(2013年11月)

《决定》提出，“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”，“完善土地租赁、转让、抵押二级市场”。

透过对以上政策的分析，不难看出，针对于集体建设用地的限制性规定进行渐进式松绑是明显的发展趋势。对于农用地转变为集体建设用地、集体建设用地的租赁、转让、抵押、入股等经营性措施持肯定与逐步放开的态度。这也符合当前经济的快速发展与国有建设用地巨大压力的缓解。欠缺的是，针对于《土地管理法》、《物权法》的修订与相应的顶层制度设计尚未出台，方向性的指引尚未落实到实践当中。

三、地方立法的实践先行

相较于法律层面的重重限制与政策层面的渐进松绑，地方很早就开始了集体建设用地流转的立法与实践，开先河的当属于1996年苏州市颁布的《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》，比较成熟的则属于2005年颁布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》。而今，湖北省、河南省分别以令的形式发布了集体建设用地使用权流转的地方性规章;东莞市、肇庆市、无锡市、汕头市、佳木斯市、佛山市、中山市、临沂市等地先后以令或发文的形式，发布了集体建设用地使用权流转管理规定;烟台市国土局、成都市国土局、大连市规划和国土资源局、莱芜市国土局、南京市国土局等部门，也先后针对集体建设用地使用权流转管理问题发布了规范性文件。出现如此的上下矛盾的情形不外乎对于集体建设用地流转的模糊性规定与各地实践存在的集体建设用地流转的巨大反差。本文将以2005年颁布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》(以下简称“《管理办法》”)为例对地方立法中关于集体建设用地流转的适用范围、程序、审批等做一下简单介绍。

(一)集体建设用地使用权流转的前提

《管理办法》第三条规定，取得农民集体土地进行非农业建设，应当符合有关产业政策及当地土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划。涉及农用地转为建设用地的，应当落实土地利用年度计划的农用地转用指标。

(二)集体建设用地的建设项目

《管理办法》第五条规定，通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。第八条规定，下列建设项目可以使用集体建设用地：1、兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业(包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”企业)，股份制企业，联营企业等;2、兴办公共设施和公益事业;3、兴建农村村民住宅。

(三)集体建设用地使用权流转的方式

1、出让和出租

根据《管理办法》第十二条的规定，集体建设用地使用权出让，是指农民集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向农民集体土地所有者支付出让价款的行为。以集体建设用地使用权作价入股(出资)，与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设用地使用权出让。集体建设用地使用权出租，是指集体土地所有者或集体建设用地使用权人作为出租人，将集体建设用地租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。

2、转让和转租

根据《管理办法》第十七条的规定，集体建设用地使用权转让，是指农民集体建设用地使用权人将集体建设用地使用权再转移的行为。集体建设用地使用权转租，是指承租人将集体建设用地使用权再次租赁的行为。

3、抵押

根据《管理办法》第二十条的规定，集体建设用地使用权抵押，是指集体建设用地使用权人不转移对集体建设用地的占有，将该集体建设用地使用权作为债权担保的行为。

(四)集体建设用地流转的程序

1、出让和出租

(1)出让和出租集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。

(2)签订书面的集体建设用地使用权出让、出租合同。集体建设用地使用权出让、出租的最高年限，不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限。

(3)集体建设用地使用权出让、出租或作价入股(出资)的，农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股(出资)合同(包括其村民同意流转的书面材料)，按规定向市、县人民土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民土地行政主管部门应依法给予办理。

(4)集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。

(5)集体建设用地使用权出让、出租合同约定的土地使用年限届满，土地使用权由农民集体土地所有者无偿收回，其地上建筑物、附着物按照集体建设用地使用权出让、出租合同的约定处理。原土地使用者要求继续使用土地的，应当在土地使用年限届满前与农民集体土地所有者协商，集体土地所有者同意继续使用的，按本办法的规定重新办理集体建设用地使用权登记手续。

2、转让和转租

(1)集体建设用地使用权转让、转租应当签订书面合同。

(2)集体建设用地使用权转让的，原受让方的权利、义务随之转移;集体建设用地使用权转租的，转租人应当继续履行原出租合同。

(3)集体建设用地使用权转让、转租的年限为原土地使用年限减去已使用年限后的剩余年限。

(4)集体建设用地使用权转让、转租的，当事人双方应当持集体土地使用权属证明和相关合同，到市、县人民土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民土地行政主管部门应依法给予办理。

3、抵押

(1)集体建设用地使用权抵押应当签订书面合同，并到市、县人民土地行政主管部门办理抵押登记。

(2)农民集体土地所有者抵押集体建设用地使用权的，在申请办理抵押登记时，应当提供本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意抵押的书面材料。

四、案例成败的经验分析

上述分析都是围绕实体法解读展开的，更多的是一种理论分析与逻辑推演，实践中的案例千差万别，每一宗都有自己与众不同的特色。笔者选取几个比较典型的案例进行简单分析，从其成败中即可窥见几份监管部门的审核标准。

(一)润发机械(股派代码：002435)

据《招股说明书》披露，公司前身润发机械厂改制时所占用的土地为集体建设用地，系从长江润发集团租赁而来，长江润发集团持有《集体土地建设用地使用证》。根据《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》(苏府[1996]87号)、《关于开展城镇规划区内集体建设用地使用权流转试点的实施意见》(苏府办[2002]76号)等的相关规定，长江润发集团作为集体建设用地的合法使用权人，有权向润发机械出租。需要注意的是，本次披露并没有明确该等租赁是否办理苏府办[2002]76号文规定的租赁手续。

(二)众业达(股票代码：002441)

据《招股说明书》披露，公司承租的郑州市中原区密洞村厂房4号、11号仓库所占用土地为农民集体所有的土地，公司现将其用于工业用途。公司未提供该仓库的土地、房产权属证明及该地块的用地规划文件，目前无法判断该地块属于农用地还是建设用地。公司这两份租赁协议存在因违反法律强制性规定而被认定为无效的风险。

子公司广州众业达租赁物业所占用的土地为集体建设用地。出租方并未按照有关规定申请办理相关手续，将该土地上的建筑物进行出租，广州众业达的该租赁合同存在被有关部门认定为无效的风险。

但是根据《河南省农民集体所有建设用地使用权流转管理若干意见》规定，公司的租赁行为属于违规;同样，根据《广州市集体建设用地使用权流转实施办法(试行)》规定，子公司所占用的土地为集体建设用地，出租方并未按照有关规定申请办理相关手续，也属于违规行为。

除如实披露外，该宗租赁土地系仓库用地，可替代性强。因此获得通过。

(三)广东溢多利生物科技股份有限公司(创业板IPO被否)

2008年7月25日，公司与珠海市金湾区红旗镇沙脊村委会签订《土地出租合同》，约定珠海市金湾区红旗镇沙脊村委会将位于红旗镇沙脊村兴发尾面积6，670平方米的土地出租给发行人。发行人在该土地上建有猪舍、鸡舍、鱼塘等，用于研发中心进行动物养殖实验，检测公司新产品的使用效果与安全性，为公司改进产品提供实验数据。

但是保荐机构与律师均认为，发行人租赁前述土地暂未按照《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的规定取得相关集体土地使用权证书，因此，发行人租赁前述土地存在法律瑕疵。但并未构成实质性的法律障碍。

五、结语

土地问题一直是监管审核部门对于拟上市/拟挂牌企业的重点照顾领域，也是不能逾越的法律红线。最终的合法合规性审查与阐释还是要针对每个企业各自的特点，毕竟实践中的形态千差万别，需得结合所处的地区、地方性政策规定等因素进行综合考量。