【干货】工程类企业IPO的几个法律问题

实务中，工程类企业IPO存在诸多问题。今日转载两篇文章，主要介绍工程类企业IPO时所涉及的重要法律问题，并进一步描述向无资质主体发包建设工程的法律风险，以期对读者有所裨益。

工程类的企业主要要建筑、桥梁、园林、装饰、幕墙、通信工程、系统集成等企业。这些企业的主要特点是，企业的经营需要取得相应的资质，分包应严格依法进行，用工比较多，收入确认主要按照进度进行。限于行业惯例，工程类企业及其供应商规范程度不高，造成了工程类企业需要数年规范才能达到IPO的标准。本文试以建筑类企业作为范例进行讨论，梳理出工程类企业IPO前需要重视的几个法律问题。

一、业务获得主要通过招标获得

根据《招标投标法》的相关规定，社会公共项目、国有资金投资项目和外国国际组织资金项目必须采取招标的方式选取供应商。

就目前的实际情况来说，其他项目如民营机构的大型工程一般也采取招标的方式选取供应商。因此，建筑业企业主要的业务来源来自于招标。

招标和投标活动应该遵循《招标投标法》及其实施条例的规定。

二、建筑业企业有严格的资质管理

根据《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业应该申领相应的建筑业企业资质，并从事与资质相符的工程业务;建筑业企业应该按照《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》取得安全生产许可证。

三、工程业务不能进行违法转包或出借资质

1、专业工程分包和劳务分包

分包应该遵循《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的相关规定进行。

施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。专业工程分包，是指施工总承包企业(以下简称专业分包工程发包人)将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。

分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。

2、违法分包行为

下列行为，属于违法分包：

A、分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;

B、施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

3、违法转包和出借资质

禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。

禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。

分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

四、劳务分包的规范

劳务分包无需得到建设单位的同意。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

劳务分包企业应该按照《建筑业企业资质管理规定》申领相应的建筑业企业资质证书，并申领安全生产许可证。

劳务分包企业的员工由劳务分包企业自行管理并支付报酬和福利，与分包人无关。在建筑业企业IPO过程中，可以不对供应商中的劳务分包企业的员工社保、公积金缴纳情况进行核查。

五、劳务派遣应该严格依法进行

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。应该核查派遣单位是否依法为被派遣劳动者缴纳了社会保险和公积金。

用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。在该规定实施前存在的超比例劳务派遣，应该在2016年2月底之前降至该比例。

原标题《工程类企业IPO的几个法律问题》

随着经济社会的发展，各种规模的建设施工工程常常伴随企业发展。因出于成本考虑以及对安全事故存在侥幸心理，企业通常将小型建设施工工程发包给不具有相应资质的主体，如将小型建设工程发包给自然人或个体工商户，再由其组织劳动者或者挂靠有资质的公司进行施工建设，企业一般在发包合同中约定如发生施工事故全部责任由承包方承担等免责条款。但由于建设行业本身具有的高危性，工程事故极易发生，如施工过程中因操作不当给施工人员造成人身损害，此时施工人员与企业之间的劳动关系认定、损害赔偿责任承担主体的界定问题成为突出的矛盾。本文旨在为企业揭示将工程发包给无资质主体可能带来的法律风险。

一、相关法律法规

关于建设工程施工主体资格以及相关法律责任的法律法规主要包括：

(一)建筑工程类

《建筑法》;

《建设工程质量管理条例》;

《建筑业企业资质管理规定》(住房和城乡建设部令第22号);

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》;

《住房和城乡建设部关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法>的决定》;

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》;

《<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)>释义》;

《建筑业企业资质标准》;

《建设部关于印发<施工总承包企业特级资质标准>的通知》(建市[2007]72号);

《建设工程安全生产管理条例》;

(二)合同类

《合同法》;

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》;

(三)劳动类

《劳动合同法》;

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》等。

二、建设工程施工的主体资格

根据前述法律法规的相关规定，建设施工内容主要包括：

(1)各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动;

(2)房屋建筑和市政基础设施工程。房屋建筑工程指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、智能、防雷等配套工程。市政基础设施工程包括给水工程、排水工程、燃气工程、热力工程、城市道路工程、城市桥梁工程、城市隧道工程(指城市规划区内的穿山过江隧道、地铁隧道、地下交通工程、地下过街通道)、公共交通工程、轨道交通工程、环境卫生工程、照明工程、绿化工程;

(3)土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动。

从事上述建筑活动的建筑施工企业应当具备下列条件：

(1)有符合规定的注册资本;

(2)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;

(3)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;

(4)法律、行政法规规定的其他条件。

从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

施工单位不可为自然人或个体工商户。

三、相关法律风险

(一)行政处罚

《建筑法》第六十五条规定，发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

《建设工程质量管理条例》第五十四条规定，违反本条例规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十三条第一项规定，对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定，责令其改正，处以50万元以上100万元以下罚款。

因此，建设单位将工程发包给自然人、个体工商户等无资质主体存在受到行政处罚的法律风险。

(二)合同无效

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

根据前述规定，如建设工程施工合同的承包人系自然人、个体工商户等未取得建筑施工企业资质的主体，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义或挂靠有资质的建筑施工企业的，合同可能因此无效，自始没有法律约束力，即使相关合同条款中约定了如发生施工事故全部责任由承包方的相关条款，也会因此无效，企业无法以该等条款避免责任承担。

(三)劳动者施工中发生人身损害的责任承担

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

根据上述规定，如企业将建设工程业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任;给劳动者造成损害的，企业作为发包方与个人承包经营者承担连带赔偿责任。尤其是在自然人作为承包方的情况，其招用的施工人员通常未签署劳动合同也未缴纳任何工伤保险，一旦发生事故，企业与前述施工人员将构成劳动关系，相关责任将由企业全部承担，可能给企业造成较大的经济损失和社会舆论压力。

四、建议

综上，根据前述法律法规的相关规定，企业将《建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》以及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》等规定的建设、建筑活动或工程发包给自然人、个体工商户等无资质的施工主体时，企业可能因此承担合同无效、用工主体责任甚至遭受行政处罚等法律风险，即使合同中约定了承包方承担责任的条款，也会给企业带来损失。因此，建议企业在发包建设工程时，谨慎选择具有相关资质和用工主体资格的单位，以避免承担前述法律风险。

原标题《向无资质主体发包建设工程的法律风险》